Gamestar, das Magazin für Computerspiele hat mich darum gebeten, mir die Lizenzbedingungen von “Origin“, der neuen Downloadplattform des Branchenriesen Electronic Arts anzuschauen:

“SPECIAL zu Battlefield 3: ANALYSE ZUR EULA VON EA ORIGIN – Der Teufel im Vertragsdetail”

Was ich da fand war erschreckend und lässt die datenschutzrechtliche Debatte rund um Facebook etwas heuchlerisch erscheinen. Während im Fall von Facebook darum gestritten wird, ob statistische Daten der Nutzer ausgewertet werden dürfen, lässt sich EA die Rechte einräumen die gesamte Hardware und Software der Nutzer zu scannen. Und erst nach Massenprotesten der Nutzer wurde eine Klausel entfernt, mit der sich EA die Nutzung dieser Daten für Marktforschungszwecke einräumen ließ.

Doch anders als im Fall Facebook scheinen sich keine Behörde und keine Verbraucherschützer zu Proteststürmen hinzureißen. Auf der anderen Seite zeigen auch die Computerspieler, zu denen ich mich zähle, dass sie sehr geduldig und zu großen Zugeständnissen im Austausch für Unterhaltung sind. Dies war auch an der vergleichsweise geringen öffentlichen Empörung zu erkennen, als der Sony-Konzern zugeben musste, dass Millionen von Nutzerdaten der Playstation-Spieler mangels ordentlicher Verschlüsselung entwendet wurden.

Ich hatte die Ehre zu dem kostenlosen E-Book “Workshop neue Website – Was Sie wissen sollten, bevor Sie eine neue Website fürIhr Unternehmen planen und realisieren” das Kapitel zum Thema Recht beizusteuern und gehe darin auf alle wesentlichen Punkte ein, die man beim Betrieb einer Website beachten muss. Die fangen bei der Wahl des Domainnamens an und gehen über die Impressumspflicht, den Datenschutz, Urheberrechte bis zur Frage der Haftung und deren Ausschlüsse weiter.

Daneben enthält das praxisrelevante E-Book noch die folgenden Kapitel, welche von Experten auf den jeweiligen Gebieten verfasst wurden:

1. Strategie: Erst das Ziel, dann die Fahrkarte
2. Vorarbeit: Zeitplan und Entscheidungswege
3. Entscheidung: Website, Blog – oder beides?
4. CMS: Wie kommen Ihre Inhalte ins Netz?
5. Webhosting: Wo wohnt Ihre Homepage?
6. Design: Eine gute Website ist wie ein gutes Buch
7. Barrierefreiheit: Was bedeutet das?
8. Aufbau: Die Struktur folgt Ihren Zielen
9. SEO: Für Suchmaschinen optimieren
10. Webtexte: Schreiben Sie Zielgruppisch?
11. Recht: Was dürfen Sie, was ist gefährlich?
12. Webshop: Verkaufen im Internet
13. Businessfotografie: Gute Bilder entscheiden
14. Videos: Mit Filmen für Ihr Unternehmen werben
15. Budget: Nicht an den falschen Stellen sparen
16. Social Web: Links und Spuren zu Ihrem Angebot
17. Technik und Sicherheit im laufenden Betrieb

Viel Spaß beim Lesen und viel Erfolg mit Ihrer neuen Website!

Der oberste Grundsatz beim Direktmarketing besagt, dass der Empfänger mit der Werbung einverstanden sein muss. Dies gilt für direkte Kommunikationswege wie Telefon, Fax, SMS oder Email-Werbung.

Dieses Einverständnis sollte im Idealfall im Rahmen einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers erfolgen, wonach dieser sich einverstanden erklärt eine bestimmte Werbung zu empfangen.

Hinsichtlich der Fragen zur Einwilligung und den Grundsätzen rund um das Email-Marketing verweise ich auf den sehr griffigen Beitrag von meinem Kollegen Schwenke bei t3n.

In diesem Beitrag wird unter Punkt 8 folgender Irrtum ausgeräumt:

Irrtum: „Der Empfänger hat in den AGB dem Empfang von Werbung zugestimmt”

Klarstellung: Eine wirksame Einwilligung in E-Mail-Werbung liegt nur vor, wenn die Einwilligung gesondert von anderen Erklärungen abgegeben wird. Wenn sie dagegen nur Bestandteil anderer Erklärungen ist, ist sie ungültig. Daher ist ein Passus mit dem Werbung akzeptiert wird, sowohl in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Onlineshops oder den Nutzungsbedingungen einer Onlinecommunity (auch sie sind AGB) unzulässig.

Dieser Fall soll in dem folgenden Beitrag aufgegriffen und beleuchtet werden. Es geht also um die Frage, ob eine Einwilligung zur direkten Werbung in den AGB in jedem Fall unzureichend ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist zwischen Werbung per Post auf der einen Seite und Werbung per Fax, Email, SMS und Telefon auf der anderen Seite zu trennen.

Hintergrund ist eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (Az. I-4 U 174/10), in der die Richter über die Rechtmäßigkeit der folgenden AGB-Klausel entscheiden mussten:

“Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-, E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen.”

Werbung per Briefpost

Soweit ein Unternehmen die Daten von Geschäftsbeziehungen seiner Kunden nutzen will, um Briefwerbung zu versenden, ist eine Einwilligung erforderlich.

Gemeinhin wird die Werbung per Post aber als geringere Belästigung im Gegensatz zu Werbung per Email oder Telefon gewertet. Daher sind hier die Hürden der Einwilligung zur Postwerbung auch geringer. Die Richter aus Hamm dazu:

Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist.

Damit verdeutlicht das Gericht, dass eine Einwilligung zur Postwerbung innerhalb der AGB erteilt werden kann, wenn darauf besonders hingewiesen wird und dieser Hinweis auch besonders hervorgehoben wird.

Jedoch ist vorliegend das Erfordernis der besonderen Hervorhebung gemäß § 4a Abs. 1, S. 4 BDSG nicht erfüllt. Eine solche Hervorhebung ist nicht erkennbar. Die hier in Rede stehende Klausel (GA 12) befindet sich in dem letzten Abschnitt “14. Allgemeine Informationen”. Dieser Abschnitt hat 5 Absätze, von denen der erste, der dritte und der fünfte Abschnitt in “Fettschrift” hervorgehoben sind. Die streitgegenständliche Klausel bildet aber den zweiten Abschnitt, der lediglich in normaler, kleingedruckter Schrift gehalten ist. Es ist auch nicht so, dass sich dieser zweite Absatz direkt über der Zeile für die Unterschrift des Bestellers befinden würde.

Die Einwilligung darf also nicht in den anderen Klauseln der AGB “untergehen“. Die Klausel war damit aufgrund eines Verstoßes gegen §§ 4 Abs. 1, 4 a Abs. 1, S. 1 BDSG gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1BGB unwirksam.

Werbung per Fax, Telefon, Email oder SMS

Die Werbung per Telefon, Email oder vergleichbaren Kommunikationsmitteln ist nur zulässig, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Werbeadressaten vorliegt. Diese Einwilligung darf aber nicht mit anderen Willenserklärungen zusammen fallen und muss separat erfolgen. Das OLG Hamm:

Nach § 7 Abs. 2, Nr. 3 Var. 2 und 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder elektronischer Post eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. § 7 Abs. 2, Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird (“Optin”-Erklärung).

Damit ist es weder zulässig die Einwilligung in die Email-Werbung in den AGB zu verstecken. Noch wäre es rechtens diese Einwilligung zu “erzwingen” und sie beispielsweise als notwendige Voraussetzung zu einer Webshop-Bestellung zu machen.

Praxishinweis

An die Einwilligung zur direkten Werbung von Kunden sind hohe Anforderungen zu stellen. Selbst bei dem Erheben der Kundendaten zur Briefwerbung ist eine Einwilligung innerhalb der AGB nur bei einer besonderen textlichen Hervorhebung der Klausel zulässig. Die Einwilligung zur Werbung per Email und Telefon darf gar nicht in den AGB stehen.

Foto: von Kim / Apps

Unser Mandant hat eine Abmahnung erhalten und soll sich mitunter verpflichten AGB bereit zu stellen. Sein Problem: Er hat gar keine AGB und fragt sich nun, ob es Pflicht ist, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu haben.

Die Antwort auf diese Frage lautet zwar “nein”, doch sollte weiter gelesen werden, da es Informationspflichten gibt, die oft mit AGB verwechselt werden. Daher sollte zuerst geklärt werden, was AGB sind.

AGB sparen Zeit und Verhandlungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen (abgekürzt AGB) sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (der Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.
Wikipedia

AGB sind also Ersatz für einzelne Vertragsvereinbarungen. Man kennt sie in vielen Formen. Mietverträge, Nutzungsbedingungen einer Community, Webshop-AGB oder Facebookrichtlinien sind alles vorformulierte Vertragsbedingungen und damit AGB.

Sind AGB Pflicht?

Man stelle sich vor, ein Mietvertrag oder ein Kaufvertrag werden per Handschlag ohne AGB geschlossen. Werden die Verträge dadurch unwirksam? Und was passiert, wenn Vertragsbedingungen, zum Beispiel die Zahlungskonditionen, nicht in den AGB geregelt worden sind?

Die Verträge sind wirksam. Und Vertragsbedingungen, die nicht geregelt worden sind, werden durch das Gesetz gelöst. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat eine große Bandbreite an Lösungen für Fragen der Zahlungspflicht, der Mängel, der Kündigungen, etc.

Die AGB sind also ein freiwilliges Mittel eigene Regeln zu setzen, wenn einem die gesetzlichen Regeln nicht zusagen. Doch Vorsicht, das Gesetz erlaubt nur Regeln, die nicht “von wesentlichen Grundgedanken” des Gesetzes abweichen. Daher sollten AGB von einem Rechtsanwalt geschrieben werden, schließlich können rechtswidrige AGB zu Abmahnungen führen.

Ferner führt ein Fehler in einer AGB-Klausel zum Wegfall der ganzen Regelung. Wird z.B. im Haftungsabschnitt die Haftung für Körperschäden unerlaubterweise ausgeschlossen, ist die gesamte Haftungsbegrenzung weg. Also auch für Schäden an Sachen.

Es lohnt sich also oft mehr insgesamt auf AGB zu verzichten, als zu versuchen selbst welche zu erstellen.

Das “Aber” – Die Informationspflichten

Zwar sind die AGB keine Pflicht, aber das Gesetz hält eine Menge an Informationspflichten bereit. Ganz viele treffen Anbieter, die online Geschäfte tätigen:

• Widerrufsbelehrungspflichten gegenüber Verbrauchern
• Hinweise wie der Vertrag zustande kommt
• Informationspflichten betreffend Preisangaben
• Anbieterkennzeichnung (Impressum)
• Datenschutzhinweise
• Hinweise nach der Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung
• etc.

Diese Informationspflichten sind in der Regel keine “Vertragsbedingungen”, so dass sie auch keine AGB sind. Weil sie aber oft auf der selben Seite wie die AGB stehen, werden sie regelmäßig mit AGB verwechselt.

Damit ist der Fall klar, unser Mandant ist nicht verpflichtet “AGB” zu haben, sondern nur die obigen Informationspflichten zu erfüllen. Aber was wäre, wenn er AGB gehabt hätte? Hätte er sie dann angeben müssen?

Pflicht zur Angabe vorhandener AGB

Sind AGB vorhanden, müssen sie tatsächlich mitgeteilt werden.

1. Zum einem werden AGB nur wirksam, wenn die andere Vertragspartei sie kannte. Bei Geschäften mit Verbrauchern müssen sie deutlich sichtbar sein und es sollte nicht versucht werden, sie zu “verstecken”. Bei Geschäften zwischen Unternehmern reicht ein Hinweis, dass es AGB gibt und wo diese zu finden sind. Die Folge bei Verstoß gegen diese Einbeziehungsregel ist, dass die AGB schlichtweg nicht gelten.
2. Bei Verbrauchergeschäften im Internet (Fernabsatz genannt) muss über die AGB unbedingt vor Vertragsschluss unterrichtet werden (§ 312c Abs.1 BGB, der auf Artikel 246 §1 Abs.1 Nr.4 2ter Halbsatz EGBGB “wie der Vertrag zustande kommt” verweist). Wer das nicht macht, riskiert eine Abmahnung.
3. Aber auch alle anderen Anbieter müssen nach der Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung (§ 2 Abs. 1 Nr.7 DL-InfoV) vorhandene AGB spätestens bei Vertragsverhandlungen mitteilen. Dazu müssen die AGB aber nicht online stehen. Es reicht auch eine Mitteilung bei Vertragsverhandlungen, z.B. per Email. Nur wenn das Geschäft online abgeschlossen wird (z.B. Hostingangebot), müssen die AGB mitgeteilt werden. Dann ist dies aber selbstverständlich, da sie sonst nicht gelten würden.

Fazit

AGB sind keine Pflicht sondern freiwillige Regelungen. Sie sind jedoch sinnvoll, um Rechte & Pflichten in einem Vertrag zu bestimmen und ungünstige gesetzliche Regelungen zu verändern. Da fehlerhafte AGB-Klauseln durchaus eine Abmahngefahr bergen und bei Fehlern komplett nichtig sind, sollten sie nur von einem fachkundigem Rechtsanwalt verfasst werden. Von den AGB sind Informationspflichten zu unterscheiden, die unbedingt erfüllt werden müssen.

Unser Mandant muss jedenfalls keine AGB mitteilen, die er nicht hat. Die Abmahnung ist daher insoweit falsch.

Weitere Informationen und eine FAQ zu AGB finden Sie auf unserer Angebotsseite zu AGB.

Mit der Reihe “Online-Workshop ‘Neue Website’” bietet Dr. Kerstin Hoffmann in Ihrem Blog PR-Dokor eine sehr praxisrelevante Reihe mit unverzichtbaren Informationen für die Erstellung, Pflege und Update der eigenen Website oder des eigenen Blogs.

In bisher 11 Folgen werden die Leser durch Experten als Gastautoren in die Planung, die technischen Anforderungen, richtiges Texten oder die Grundlagen der Suchmaschinenoptimierung eingeführt. Ich hatte die Ehre im 12. Teil die rechtlichen Grundlagen zu erläutern und kann Sie jedem Websitebetreiber ans Herz legen:

Online-Workshop ‘Neue Website’, Folge 12Recht: Was dürfen Sie, was ist gefährlich?

Sie erwarten praktische Hinweise zu den folgenden Punkten:

• Recht am Domain-Namen
• Keine SEO mit fremden Federn!
• Pflicht: das Impressum
• Haftungsausschluss kann schädlich sein
• Optional: der Urheberrechtshinweis
• AGB und Nutzungsbedingungen
• Gesetzlich vorgeschrieben: Datenschutzerklärung
• Website-Tracking nur unter bestimmten Bedingungen
• Plugins, Badges, Drittanbietertools
• Vorsicht mit Newslettern!
• Das müssen Sie sagen: Informationspflichten
• Keine Schleichwerbung
• Fremde Bilder und Videos nur mit Erlaubnis
• Verwendung fremder Musik
• Ebenfalls geschützt: fremde Texte
• Haftung für Links
• Haftung für User Generated Content
• Aggregierter Fremdcontent und RSS-Feeds
• Wer haftet und wer trägt die Kosten?
• Checkliste für die rechtssichere Website

Viel Spaß am Lesen und vor allem viel Erfolg mit Ihrer Website!

Fanslave, der neue Shooting-Star am Himmel zwielichtiger Marketingangebote.

“Gefällt mir”-Button klicken und Geld verdienen. Es klingt doch sehr verlockend, für etwas bezahlt zu werden, was man auf Facebook ohnehin ständig macht.

Nachdem ich in dem Beitrag “Jubel aus der Portokasse: Ist der Kauf von Facebook-Fans erlaubt?” bereits geschrieben habe, dass der Kauf von Facebook-Fans eine rechtswidrige und abmahnbare Geschäftshandlung ist, schaue ich diesmal auf die andere Seite des Geschäfts. Auf die Idee brachte mich die Redakteurin Jenni Thier von der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung, die zu dem Thema recherchiert.

Dabei betrachte ich den Anbieter Fanslave.de, der Facebook-Fans “verkauft” und die Facebookmitglieder, die für die Klicks auf den “Gefällt mir”-Button (angeblich) Geld erhalten.

Dabei schöpfe ich den Verdacht, dass der Kauf von Facebookfans nur ein Nebengeschäft ist und es in Wirklichkeit um etwas ganz anderes geht. Doch zuvor möchte ich die Teilnehmer des Systems über die rechtlichen Folgen aufklären.

Wie bindet Facebook die Mitglieder an sich?

Für Facebooks Geschäftsmodell sind Glaubwürdigkeit, Verlässlichkeit und Vertrauen die wichtigste Grundlage. Der Kern von Facebooks Glaubwürdigkeit ist der so genannte Social Graph. Und dieser kann durch den Kauf und Verkauf von Fans meines Erachtens erheblich gestört werden.

Bei dem Social Graph handelt es sich grob gesagt um eine Zusammenfassung der Beziehung der Facebookmitglieder zueinander. Dieser Graph bestimmt zum Beispiel welche Nachrichten öfter auf Pinnwänden auftauchen, weil deren Verfassern höhere Relevanz zugeordnet wird. Diese Relevanz wird bei Seiten daran gemessen, wie viele Fans sie haben oder wie oft sie kommentiert werden. Man könnte also sagen, dass der Social Graph vorausberechnet was interessant ist und für wen. Das wiederum hilft Facebook Mitglieder zu behalten, in dem ihnen nur die Informationen präsentiert werden, die sie interessieren. So wird auch die Werbewirkung erhöht, weil die Mitglieder die Werbung sehen, die sie am wahrscheinlichsten anspricht.

Störung des Social Graph

Facebook macht deutlich, was es von Fanslave hält - trotzdem hat die Seite weiterhin ihre Fanpage

Die Balance dieses Systems kann durch gekaufte Fans und Klicks beeinträchtigt werden. So kann ein Unternehmen plötzlich als für eine völlig falsche Zielgruppe relevant eingestuft werden und anschließend die Mitglieder langweilen. Das mag bei einem Fall nicht schlimm sein, aber wenn man das ganzen auf ein Netzwerk von Millionen Mitglieder hochskaliert, werden diese Störungen spürbar.

Zudem ist zu erwarten, dass Unternehmen ihre Fanaktivitäten einschränken, wenn sie wissen, dass sie Facebooks Quasi-Währung, den “Likes”, nicht vertrauen können.

Das Angebot von Fanslave ist rechtswidrig

Juristisch gesehen würde man eine solche Störung des Social Graph in Deutschland als einen Eingriff in das “Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb” bezeichnen. Es handelt sich um ein rechtswidriges Delikt, das Schadensersatzpflichten nach sich ziehen kann.

Zudem verbieten die Facebook-Nutzungsbedingungen in Nr. 3.11, das einwandfreie Funktionieren von Facebook zu beeinträchtigen.

Ob Unternehmen wie Daimler und Haribo wirklich Fans kaufen? - Schon dieser Screenshot macht klar wie "vertrauensvoll" der Service ist

So ist es nicht verwunderlich, dass Fanslave laut Angaben der Marketing Managerin Marlene Scott zwar ein Angebot einer ITT Corporation ist, tatsächlich aber laut dieser Recherche wohl gar nicht existiert und nur eine Briefkastenfirma in Großbritannien ist. Dass das Impressum und der Anmeldevorgang rechtswidrig sind, überrascht dann auch nicht mehr.

Auch die Mitglieder verstoßen gegen die Regeln

Mit der Teilnahme an dem Fanslave-Programm gehen Facebookmitglieder große Risiken ein. In den Facebook-Nutzungsbedingungen in Nr. 4.4 heißt es:

Du wirst dein persönliches Profil nicht zu deinem kommerziellen Nutzen verwenden …

Sich für Klicks bezahlen zu lassen, ist eine eindeutige kommerzielle Nutzung des eigenen Profils und damit ein klarer Regelverstoß. Da man für die Teilnahme an dem Fanslave-Programm wohl eine Applikation nutzen muss, besteht zudem die Gefahr, dass Facebook dahinter kommt und den Account dauerhaft sperrt.

Dazu kommen natürlich noch mögliche Gefahren für die eigenen Daten, wenn man Fanslaves Applikation verwendet.

Würden Sie Ihre Daten preisgeben? (Grafik von der Fanslave-Seite)

Alles Übertreibung?

Selbstverständlich ist all dies meine persönliche Meinung und mangels Facebooks Geheimhaltung des Social Graph nicht ohne weiteres nachprüfbar. Dennoch denke ich, dass die Argumentation nicht abwegig ist.

Auf unserer Facebookseite hieß es zudem in einem Kommentar, dass dies übertrieben sei, weil die Fans wohl nur auf den Seiten auf “gefällt mir” klicken werden, die sie wirklich mögen.

Wenn ich aber lese, dass man derzeit nur eine Handvoll von Seiten pro Tag “liken” darf und damit einen Euro pro Tag verdient (oder in Fans für die eigene Seite umtauscht), dann ist es meines Erachtens fernliegend, dass jemand nur nach Sympathie entschiedet.

Doch eines stört an den ganzen Überlegungen. Warum reagiert Facebook nicht und hat zum Beispiel die Facebookseite von Fanslave nicht gesperrt? Kann es sein, dass der Fankauf gar nicht von Bedeutung ist?

Alles nur eine SEO-Masche?

Jens Ferner wies mich auf die interessanten AGB von Fanslave hin. Wenn man diese liest, bekommt man das Gefühl, dass nicht der Handel mit Fans, sondern das Schalten von Textlinks auf der Website im Vordergrund steht. Ein Schelm der hier denkt, dass der Fankauf nur den Buzz generieren (und es laut Alexa sehr erfolgreich tut), der Verdienst aber mit Werbung gemacht werden soll.

Die Rechnung wäre einfach:

Millionen von Facebookmitgliedern x Gier = Sehr viele Seitenaufrufe

Rank 1.257 in Deutschland. Damit wird man als Werbeplatz äußerst interessant.

Fazit

Ich möchte es nicht von der Hand weisen, dass man mit Fanslave tatsächlich die Anzahl der Fans steigern kann. Jedoch sollte jedem bewusst sein, dass man dabei gegen Gesetze sowie Facebookregeln verstößt und Abmahnungen von Wettbewerbern, Facebook selbst sowie die Sperrung des Kontos riskiert. Auch ein dauerhaftes Hausverbot für Unternehmen ist die mögliche Folge.

Facebookmitglieder, die an dem Geld-Verdienst-Programm teilnehmen, riskieren ebenfalls eine Sperrung ihres Accounts nebst Hausverbot sowie gehen die Gefahr ein, dass ihre Daten missbraucht werden.

Zudem liegt es nahe, dass es gar nicht um den Fanhandel geht, sondern lediglich um einen SEO-Coup, bei dem mit der Gier der Leute der Werbewert der Seite gesteigert wird.

Letztendlich denke ich, dass es wie in jedem zwielichtigen Business ist – einige wenige werden gute Gewinne machen und die meisten viel Risiko für wenig Geld tragen. Mir fällt da auch ein schöner Name für die letzteren ein: “Fanslaves” :)

Update: 20.000 Downloads! Vielen Dank an die vielen Leser, die unsere Erwartungen an die Downloadzahlen bei weiten übertroffen haben!

Zusammen mit Allfacebook.de, der beliebtesten deutschsprachigen Ressource im Bereich Facebook, präsentieren wir auf knapp 100 Seiten die wichtigsten rechtlichen Gesichtspunkte, die beim Facebookmarketing beachtet werden müssen.

Das E-Book ist für Praktiker geschrieben und richtet sich an Unternehmen, Freiberufler, Agenturen und alle anderen die mit Facebook arbeiten. Es basiert auf unserer gleichnamigen 15-teiligen Artikelreihe bei Allfacebook.de, ergänzt um Fragen aus den Kommentaren und unsere Erfahrungen aus Vorträgen und Schulungen zu Facebook und Recht.

Wir überlegten es uns das Buch als Verkaufsversion heraus zubringen, aber weil so etwas länger dauert, haben wir uns für eine Gratisversion entschieden. Falls wir ein Buch zum Kaufen herausbringen würden, welche Inhalte hättet Ihr gerne zusätzlich drin? Checklisten, Muster (z.B. für Social-Media Guidelines) oder noch etwas anderes?

Aus dem Inhalt:

• Registrierung: Persönliches Profil oder Unternehmensseite
• Die Wahl des Konto- und Seitennamens
• Impressum
• Nutzung von Grafiken, Bildern und Fotos
• Nutzung von fremden Texten, Videos und Musik
• Meinungen, üble Nachrede und Umgang mit Mitbewerbern
• Werbeinhalte und Anzeigen
• Gewinnspiele und Wettbewerbe
• Direktmarketing
• Verdecktes Guerilla Marketing
• Nutzung der Marke Facebook, der Markenlogos und Screenshots
• Haftung für Inhalte der Seite, Links, Werbeanzeigen und Fanbeiträge
• Einsatz von Social Media Plug-Ins
• Rechtssicher Dank Social Media Guidelines

Downloadlinks

Wir wünschen viel Spaß beim Lesen und freuen uns über Meinungen, Ergänzungen und Vorschläge wie wir die nächste Ausgabe noch besser gestalten können.

Link zum Download: Gratis E-Book: Rechtliche Stolperfallen beim Facebook Marketing (11 MB)
Link zum Einbinden: Share and Embed via Scribd

Ein aktuelles Urteil erinnert an eine Vertragsklausel, die genauso trügerisch wie beliebt ist. Es handelt sich um die beliebte “Doppelte Schriftformklausel”:

Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Änderung dieser Schriftformklausel.

Ich erlebe es regelmäßig, dass viele sich tatsächlich auf diese Klausel verlassen. Dabei ist diese Klausel in den meisten Fällen unwirksam.

Das Urteil: Eine Vertragsänderung per SMS ist wirksam

Das Urteil vom 23.März 2011 (CX Digital Media, Inc. v. Smoking Everywhere, Inc., 09-62020-CIV-Altonga (S.D. Fl.; Mar. 23, 2011) kommt zwar aus den USA, würde bei uns aber genauso entschieden werden.

In dieser Entscheidung fragte ein Affiliate per SMS beim Affiliate-Network an, ob er von dem vereinbarten Vermittlungslimit abweichen kann. Der Sachbearbeiter beim Network stimmte dem mit knappen Worten per SMS zu. Als der Affiliate aufgrund der Änderung $25.000 geltend machte, berief sich das Network darauf, dass Vertragsänderungen nur in Schriftform zulässig waren. Das Gericht fand, dass diese Klausel unwirksam ist und die Änderungen auch per SMS, aber auch mündlich erfolgen können.

Auch in Deutschland hält die Schriftformklausel nicht, was sie verspricht

In Deutschland wurde ebenfalls entschieden, dass die doppelte Schriftformklausel unwirksam ist (OLG Rostock Beschluss v. 19.05.2009 – Az. 3 U 16/09; Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20.5.2008 – 9 AZR 383/07).

Da die meisten Verträge von einer der Vertragsparteien vorformuliert werden, handelt es sich bei ihnen um AGB. Und AGB müssen immer per Individualabsprachen egal in welcher Form zu ändern sein. Die Schriftformklausel verbietet jedoch alle anderen als schriftliche Individualabreden und ist daher insgesamt unwirksam.

Folge: Unbedachte Äußerungen mit fatalen Folgen

Vor dem Abschluss eines Vertrages wird jede Klausel gründlich durchdacht, weil sie erhebliche Folgen nach sich ziehen kann. Und wegen der doppelten Schriftformklausel wird darauf vertraut, dass diese Klauseln wie in Stein gemeißelt sind.

Doch das Gegenteil ist der Fall. Eine kurze und unbedachte Äußerung am Telefon, ein schnell abgesandter Tweet oder SMS und schon kann der Vertrag geändert sein.

Lösung: Individualvereinbarung

Nur wenn die Schriftformklausel individuell ausgehandelt wird, also keine AGB ist, kann sie wirksam werden (s. BGH, Urteil vom 17.09.2009 – I ZR 43/07). Dabei muss man nachweisen, dass über die Klausel verhandelt wurde. Also z.B. ein Emailverkehr vorliegt, in dem die eine Vertragspartei die andere fragte, ob sie mit einer Schriftformklausel so einverstanden ist und die andere Partei das ausdrücklich bestätigt hat.

Fazit

Da eine Schriftformklausel wohl selten individuell ausgehandelt wird, sollte man immer daran denken, dass die doppelte Schriftformklausel keinen Schutz bietet und einer Abweichung vom Vertrag nur mit Bedacht zustimmen.

Auf der anderen Seite bietet dieses Wissen die Möglichkeit einen unliebsamen Vertrag schnell, unkompliziert und doch wirksam abzuändern. Dabei sollte immer daran gedacht werden, diese Änderung nachweisen zu können. Bei SMS und Tweets geht das einfach, bei mündlichen Abreden nur mit Zeugen.

Foto:  photo credit: matsuyuki

Die rot unterstrichenen Rechte dürfen in den AGB nicht verschwiegen werden.

Dass die Formulierung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eine tückische Angelegenheit ist, sollte jedem bekannt sein. Trotzdem mag es überraschen, dass sogar die Wiedergabe von Gesetzestexten rechtswidrig sein und eine Abmahnung nach sich ziehen kann.

Das hat das Landgericht München (Urteil vom 05.08.2010 – Az. 12 O 3478/10) im Bezug auf eine Klausel entschieden, die sich in sehr vielen AGB wieder findet.

Leistungsausschluss bei höherer Gewalt und Unmöglichkeit

Niemand möchte und kann zur unmöglichen Leistung  gezwungen werden. Deswegen hat der Gesetzgeber im § 275 Abs.1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) geregelt:

Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

Obwohl bereits im Gesetz enthalten, wird dieser Passus trotzdem gerne in den AGB wiederholt. Sei es in Unkenntnis der gesetzlichen Regelung, zu deren Betonung oder lediglich als Hinweis. So auch in diesem Fall, in dem ein Stromanbieter den folgenden Passus aufnahm:

Wenn höhere Gewalt oder sonstige Umstände vorliegen, deren Beseitigung unmöglich ist, entfällt die Leistungspflicht.

Doch gerade diese Wiederholung der gesetzlichen Regel ist ihm zum Verhängnis geworden.

Zweifel gehen zu Lasten des AGB-Verwenders

Das Gericht hat zunächst ein wichtiges AGB-Prinzip wiederholt: AGB-Klauseln dürfen durch ihre Formulierung Verbraucher nicht von der Geltendmachung ihrer Rechte abhalten.

Im Fall der Unmöglichkeit, haben die Verbraucher unter anderen das Recht den Vertrag zu kündigen oder Schadensersatz zu verlangen, s. § 275 Abs.4 BGB. Nach Meinung der Richter hätte der Stromanbieter auf diese Folgerechte hinweisen müssen. Denn sonst kann die Klausel so klingen, als ob die Verbraucher bei Unmöglichkeit alle Rechte verlieren („entfällt die Leistungspflicht“). Das wird zwar nicht jeder Verbraucher denken, aber bei mehrdeutigen AGB gehen die Zweifel zu Gunsten der Verbraucher.

Das heißt, der Stromanbieter hätte sich aus den vielen Regelungen zur Unmöglichkeit nicht nur den für ihn am besten klingenden Abschnitt herauspicken dürfen. Vielmehr hätte er auch auf die Folgenormen hinweisen müssen. Das hätte er z.B. mit folgender Ergänzung erreichen können (in fett):

Wenn höhere Gewalt oder sonstige Umstände vorliegen, deren Beseitigung unmöglich ist, entfällt die Leistungspflicht. In diesem Fall stehen dem Kunden die gesetzlichen Ansprüche in Folge der Unmöglichkeit zu.

Fazit und Praxistipp

Der Fall zeigt erneut, dass mit beliebten AGB-Klauseln die vielfach aus anderen AGB übernommen werden, oft auch die Fehler mitkopiert werden. Neu ist die Erkenntnis, dass solche Fehler auch beim Kopieren von Gesetzestexten passieren können.

Wer AGB erstellt, sollte daher entweder so wenige Klauseln wie möglich verwenden, auf selbst erdachte Regeln verzichten oder sich gleich professionelle Unterstützung holen. Sonst ist die vermeintliche Geldersparnis schnell dahin.

Falls Sie Fragen zur AGB-Erstellung haben oder Unterstützung bedürfen, stehen wir gerne zu Ihrer Verfügung. Rufen Sie uns unverbindlich an oder schreiben uns eine Email.

Quelle

LG München: AGB Klausel trotz reiner Wiederholung des Gesetzestextes unwirksam? bei Kurtz Pfitzer Wolf Rechtsanwälte

Foto:  photo credit: Lordcolus

Die Nutzung von Preissuchmaschinen gehört bei vielen Konsumenten im Netz zum Alltag und ist wichtiger Bestandteil des E-Commerce. Neben dem möglichst aktuellen Warenpreis, gehört es zu dem Standard von Preissuchmaschinen entsprechende Produktbilder im Zusammenhang mit dem jeweiligen Suchergebnis zu speichern.

Auch wenn in diesem Bereich noch nicht so viel gestritten wird, liegen uns diesbezüglich doch mehrere Anfragen und sogar ein gerichtliches Verfahren vor, in denen es um diesen Bereich geht. Daher soll dieser Beitrag zeigen, wann Preissuchmaschinen fremde Produktbilder nutzen dürfen und wann sie eine Abmahnung riskieren.

Ausgangssituation ist stets das Vertragsverhältnis zwischen drei Beteiligten: Den Preissuchmaschinen auf der einen, den Webshops auf der anderen Seite wobei beide Vertragspartner der Affiliate-Plattformen sind.

Bildernutzung nur mit Erlaubnis

Die Artikelbeschreibung und vor allem die Produktbilder werden im Regelfall aus den Affilate-Systemen bezogen, wo über die API (Programmschnittstelle) die Inhalte und die PicUrls (also die URL der Produktbilder) bezogen werden.

Aufgrund von langen Ladezeiten oder nicht aktualisieren URLs sind die Preissuchmaschinen mitunter in Versuchung, die Bilder lokal zwischenspeichern, auch in verschiedenen Auflösungen. Hier stellt sich oft die Frage, ob dies erlaubt ist.

Produktfotos sind als sogenannte Lichtbildwerke oder Lichtbilder durch das Urheberrechtsgesetz geschützt (§§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 72 UrhG). Eine Verbreitung und Veränderung (Änderung der Größe) ist vom Grundsatz her nur mit Erlaubnis des jeweiligen Rechteinhabers möglich.

Dies bedeutet, dass auch die Anzeige eines Miniaturbildes eine rechtlich relevante Nutzung ist und damit auch die Anzeige der Vorschaubilder in der Trefferliste einer (Preis-)Suchmaschine eine Nutzung des jeweiligen Bildes ist. Denn soweit die Vorschaubilder auf dem Server der Preissuchmaschinen – und damit unabhängig von der ursprünglichen Quelle – (zwischen)gespeichert werden, erfüllt dies im Zusammenhang mit der Darstellung der Produktbilder den Tatbestand des § 19a UrhG durch eine eigene Nutzungshandlung. Dies ist auch der Fall, wenn die Bilder nicht zwischen gespeichert werden, aber über die API eingebunden werden. Hier reicht auch das Einbinden als urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung aus.

Dazu kommt, dass bei der Verbreitung der Bilder das Recht des Urhebers nach der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) verletzt sein kann. Damit ist gemeint, dass das Foto der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist, ohne dass dies von dem Rechteinhaber kontrollierbar ist. Nicht entscheidend ist dabei, dass die Darstellung der Bilder ja von der jeweiligen Produktsuche des Seitenbesuchers abhängt.

Und eben diese Handlungen müssen nach dem Grundsatz des Urheberrechts vom jeweiligen Rechteinhaber gestattet werden. Die Ausgangssituation ist damit, dass die Nutzung der Bilder durch die Preissuchmaschinen ohne Einwilligung der Webshops rechtswidrig ist.

Nutzungserlaubnis per AGB

Die Affiliate-System-Betreiber regeln die Einräumung dieser Nutzungsrechte über ihre AGB. Dort gibt es zum einen AGB für Preissuchmaschinenbetreiber und zum anderen AGB für die Webshops. In Letzterem muss vereinbart sein, dass die Affiliate-Systeme die Rechte an den Werbeinhalten erhalten und diese Rechte auch weitergegeben (z.B. an die Preissuchmaschinen) werden dürfen (sog. „unterlizensierbares Nutzungsrecht“ oder „nicht ausschließliches Nutzungsrecht“).

Wie dies geregelt werden kann, verdeutlicht folgendes Beispiel:

Beispiels-AGB der Ecato GmbH

Zusätzliche Stolperfallen

Im Zusammenhang mit Produktbildern ist nicht nur die Nutzungseinräumung ein wichtiger Punkt. Sowohl Preissuchmaschinen als auch Webshops sollten in den Geschäftsbeziehungen mit den Affiliate-Systemen auf bestimmte Punkte achten.

Wichtig für Preissuchmaschinen ist auch, dass eine Regelung für den Fall einer Abmahnung getroffen wird, schließlich treten sie mit den Inhalten sehr viel nach außen auf. Denkbar sind z.B. Fälle, in denen der Webshop selbst kein Recht hat, das Produktbild zu nutzen oder kein Recht hat, anderen (hier einer Preissuchmaschine) ein entsprechendes Nutzungsrecht einzuräumen. Der tatsächliche Rechteinhaber (z.B. der Hersteller eines Produktes, dessen Produktfotos in der Preissuchmaschine auftauchen) könnte hier den Publisher aufgrund einer Urheberrechtsverletzung abmahnen. Hier sollte in den AGB zwischen den Affiliate-Systemen und den Webshops entsprechende Haftungsvereinbarungen getroffen werden, wonach

• der Webshopbetreiber zusichern muss, dass er das geforderte Nutzungsrecht auch tatsächlich einräumen kann, und dass
• er im Falle einer Abmahnung der Preissuchmaschine die entsprechenden Abmahnungskosten und Schadensersatzforderungen übernimmt, wenn er das Bild nicht hätte nutzen dürfen, es aber dennoch an die Preissuchmaschinen weiter gibt.

Aus Sicht der Shopbetreiber wird deutlich, dass die Nutzung der Daten über API eine bevorzugte Variante ist, die Bilder und Inhalte an die Preissuchmaschinen zu übertragen. Denn hier ist der Inhalt schneller aktualisierbar und je nach Stand wird das API-Ergebnis nur für eine bestimmte Zeit zwischengespeichert. So kann es beispielsweise für Shopbetreiber von Vorteil sein, wenn in einigen AGB von Affiliate-Systemen die Nutzung der Bilder außerhalb der API (also die weitere Zwischenspeicherung) zu untersagen. Denn letztendlich sind die Webshops für die Fotos verantwortlich, wenn es darum geht, dass das abgebildete Produkt auch das ist, was gekauft werden kann. Die Abbildung muss auch der Produktbeschreibung entsprechen, denn Produktbilder im Onlineshop sind für den Verkäufer verbindlich. Und für dieses Problem ist eine schnelle Aktualisierbarkeit der Inhalte bei den Preissuchmaschinen ein großer Vorteil.

Fazit

Eine Urheberrechtsverletzung durch die Preissuchmaschine scheidet aus, wenn der Urheber oder der Berechtigte dem Bildernutzer (hier der Preissuchmaschine) durch eine Vereinbarung das Recht eingeräumt hat, das Werk auf die betreffende Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 bis 3 UrhG). Eine Vielzahl der von den Affiliate-Systemen verwendeten AGB enthalten entsprechende Klauseln, die den Preissuchmaschinen die Nutzung von Inhalten erlauben, welche wiederum von den Shopbetreibern zu Verfügung gestellt werden. Allerdings wird selten ausdrücklich geregelt, wie genau der Rahmen der Nutzung zu verstehen ist, insbesondere auf welcher technischen Grundlage die Nutzung erlaubt ist.

Selbst bei ausdrücklicher Regelung über die Art und Weise der Nutzung, werden die Shopbetreiber den Preissuchmaschinen ein entsprechendes Nutzungsrecht i.S. von § 31 UrhG eingeräumt haben. Klar ist, dass die Inhalte aber nur zu dem Zwecke genützt  werden dürfen, zu dem die Bilder auch an die Publisher zu Verfügung gestellt wurden. Dies schließt auch ein, dass die Bilder nicht verändert werden dürfen und stets in dem Kontext des beworbenen Produkts stehen müssen.

Selbst wenn sich ein Shopbetreiber auf den Standpunkt stellt, dass er einer Zwischenspeicherung bei den Preissuchmaschinen nicht zugestimmt hat und auch sonst eine entsprechende Regelung fehlt (weil z.B. die AGB-Klausel rechtswidrig ist), kann immer noch das Argument des Google-Urteils angeführt werden. Damit kann bei der Bildernutzung, bei der keine ausdrückliche Einwilligung vorliegt, auch eine sog. stillschweigende Einwilligung gegeben sein. Diese leitet der BGH in der Google-Entscheidung aus zwei Umständen ab, die beide zusammen vorliegen müssen:

• Der Berechtigte (hier wäre das der Shopbetreiber) macht erstens selbst sein Werk über das Internet öffentlich zugänglich im Sinne von § 19a UrhG und
• er setzt zweitens keine technische Maßnahme ein, um die Nutzung seines Werks im Rahmen einer automatisierten Bildsuchmaschine zu unterbinden.

Damit es aber auf diese Argumentation nicht ankommen muss, sollten Affiliate-Systeme verständliche und eindeutige AGB verwenden, damit die Bildernutzung und die dazugehörigen Haftungsfragen klar geregelt sind.

Falls Sie weitere Rechtsfragen zum Affiliate-Marketing haben, stehen wir gerne zu Ihrer Verfügung.

Weitere Informationen zu diesem Thema

• Wikipedia Artikel zum Affiliate-Marketing
• Artikel bei Gründerszene: Preise rechtssicher angeben – Die Preisangabenverordnung für Shops, Werbeanzeigen und Preissuchmaschinen
• Artikel im shopbetreiber-blog.de: BGH: Produktbilder im Online-Shop sind verbindlich
• Artikel im shopbetreiber-blog.de: Preissuchmaschinen und Marktplätze – Abmahnfallen für Online-Händler