Dass man fremde Fotografien nicht ungefragt nutzen und veröffentlichen kann, ergibt sich schon aus dem eigenen Rechtsgefühl. Oft wird daher versucht, die Nutzungserlaubnis des Urhebers im Rahmen des sogenannten Bildzitates zu umgehen.

Dieser Beitrag wird anhand eines Gerichtsverfahrens auf die Voraussetzungen des Bildzitates eingehen und die Verantwortlichkeit bei Fehlen dieser Voraussetzungen klären.

Der Fall: Matthias-Reim-Foto

Das Kammergericht Berlin (Az. 5 U 35/08) musste die Frage beurteilen, ob die Verwendung eines “Lichtbildes im Lichtbild” im Rahmen eines Zeitungsartikels eine Urheberrechtsverletzung darstellt. Ganz konkret ging es um ein Foto von Matthias Reim, der ein weitere Foto in die Kamera hielt. Der Zeitungsausschnitt ist bei der Urteilsveröffentlichung auf Telemedicus einsehbar.

Wer genau gegen die Veröffentlichung vorgegangen ist, ergibt sich aus den Entscheidungsgründen nicht, aber es ging um die Frage, ob diese “Bild-im-Bild”-Nutzung im Rahmen der Abbildung in einer Illustrierten gegen das Urheberrecht verstößt.

Die Entscheidung

Zunächst stellte das Kammergericht klar, dass die Verwendung des kleinen Fotos in einem großen Foto eine urheberrechtlich relevante Handlung darstellt: Das Foto ist über § 72 UrhG urheberrechtlich geschützt und dass auch Mini-Bilder oder Thumbnails geschützt sind, hat bereits der BGH im Rahmen der Google-Bildersuche entschieden.

Die Nutzer des Fotos argumentierten, dass das kleinere Foto als Zitat verwendet wurde und damit eine Einwilligung des Rechteinhabers nicht erforderlich gewesen sei.

Das Gericht entschied dazu, dass hier ein Urheberrechtsverstoß gegeben ist, denn ein Bildzitat habe nicht vorgelegen (dazu gleich mehr). Damit hat der Rechteinhaber des Fotos einen Unterlassungsanspruch gegen die Zeitschrift aufgrund der rechtswidrigen Nutzung des (kleinen) Fotos.

Voraussetzung für Bildzitat

Zwar ist es möglich, im Rahmen des Zitatrechts ein fremdes Foto ohne Einwilligung zu nutzen, allerdings sind die Anforderungen sehr streng. Soweit es um Textzitate geht, verweise ich auf den Beitrag von meinem Kollegen Thomas Schwenke: Texte richtig zitieren, statt plagiieren (Anleitung mit Checkliste).

Für das Bildzitat hat das Kammergericht im Rahmen der oben genannten Entscheidung schon die Voraussetzung präzise zusammen gefasst. Danach kommt eine Zitierfreiheit
hier dem Verwender des Fotos nicht zugute, da es in diesem Fall…

[...] an einem hierfür allemal erforderlichen Zitatzweck [...] fehlt, hier vielmehr nur von einem rein dekorativen, illustrierenden Zweck ausgegangen werden kann. Es ist nicht erkennbar, dass auf dem angegriffenen Foto eine irgendwie geartete “Auseinandersetzung” mit dem darauf erkennbaren Foto stattfände, letzteres illustriert ersteres lediglich.

Ein Bildzitat ist damit nach § 51 UrhG unter den folgenden Voraussetzungen möglich:

• Erforderlich ist eine “geistigen Auseinandersetzung” mit dem Bild. Das bedeutet, das Bild muss zur Erläuterung der eigenen textlichen und wissenschaftlichen Aussage geeignet sein und darf die eigenen Aussage nicht ersetzen.

• Das Zitat ist nur auf einzelne Werke beschränkt. Das Zitieren eines Werkverzeichnisses ist damit nicht möglich.

• Das Werk muss als Zitat erkennbar sein und muss daher mit einer Quellenangabe versehen werden, damit das Bild zugeordnet werden kann.

Liegt keine Einwilligung des Urhebers vor und ist die Bildernutzung nicht vom Zitatzweck umfasst, dann muss sich letztendlich der Verwender des Fotos der Verantwortung stellen. In der oben genannten Gerichtsentscheidung kann sich die Zeitschrift nicht damit rechtfertigen, dass sie ja das Recht habe, das “Hauptbild” zu verbreiten.

Fazit

Die Voraussetzungen des Bildzitates sind sehr eng und damit ist diese Möglichkeit der Bildernutzung im Wesentlichen den wissenschaftlichen Auseinandersetzungen vorbehalten. Durch die Entscheidung wird klar, dass man die notwendige Einwilligung für eine Bildernutzung nicht einfach umgehen kann, in dem man ein “Bild-im-Bild”-Foto nutzt oder ein fremdes Foto einfach abfotografiert.

Für die Nutzung von “Bild-im-Bild”-Situationen ergibt sich damit, dass bei der Verwendung eines Fotos, auf dem weitere Fotos abgebildet sind, der Verwender des “Hauptfotos” immer auch die Rechte hinsichtlich der anderen abgebildeten Fotos klären muss.

Foto: dariuszman86

Als ich die letzte Woche aus dem Urlaub zurückkam, merkte ich wie sich das anfühlt, wenn man nicht ständig die Nachrichten rund um Facebook verfolgt. Ich las, dass Fanpages verboten und Bußgelder verhängt werden, während andere Meinungen dies für Humbug hielten; dass die Websitebetreiber für den Like-Button verantwortlich sind oder doch nicht. Insgesamt eine Debatte, die das Juristenherz erfreut, jeden anderen, der damit praktisch umgehen muss, aber verwirrt.

Daher habe ich bei Allfacebook.de, der beliebtesten deutschsprachige Ressource im Bereich Facebook Marketing & Werbung, eine Zusammenfassung der bisherigen Ereignisse geschrieben und mit einer Handlungsempfehlung versehen. Ohne Paragrafen und mit möglichst wenig juristischem Geplänkel:

Facebook vs. Datenschutz – Wie sich Fanseiten-Betreiber und Like-Button-Nutzer derzeit verhalten sollten

Wer jedoch in die Materie tiefer einsteigen möchte, dem empfehle ich die folgenden Artikel und Seiten zum Thema:

Weitere Informationen

• ULD an Webseitenbetreiber: “Facebook-Reichweitenanalyse abschalten” Pressemitteilung des Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (ULD S-H)
• Datenschutzrechtliche Bewertung derReichweitenanalyse durch Facebook Arbeitspapier (und Gegenstand der aktuellen Gespräche) des ULD S-H
• FAQ und alle Pressemitteilungen zum Thema Facebook beim ULD S-H
• WICHTIG: Schleswig-Holsteinisches Datenschutzzentrum droht mit Bußgeldbescheiden für Verwender von Facebook Social-PlugIns und Fanpages!  von Nina Diercks im Social Media Recht Blog
• Bussgelder: Kommt das Facebook-Verbot? von Jens Ferner im Blog der Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf
• Datenschutzbehörden (ULD) halten Facebook Plugins für datenschutzwidrig – Unterlassungsverfügungen und Bussgeld möglich von Carsten Ulbricht bei http://www.rechtzweinull.de/
• Arbeitspapier zu Facebooks Like-Button von Adrian Schneider beim Telemedicus
• Verstößt die Verwendung des „Gefällt mir“-Buttons wirklich gegen deutsches Datenschutzrecht? von Stephan Schmidt bei internet-law.de
• Öffentlichkeitsarbeit einer LandesbehördeWarum die „Facebook-Kampagne“ des ULD verfassungswidrig ist von Nico Härting
• Stellungnahme zum „Facebook“-Boykott-Aufrufvom 19. August 2011 durch dieschleswig-holsteinische Datenschutzbehörde ULD der Kanzlei Strunk Dirks & Partner
• Heise präsentiert datenschutzkonforme Lösung für Facebook-Button (?) von Jens Ferner im Blog der Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf
• Breaking! Facebook Papier erklärt: So funktioniert der Like Button in Deutschland bei allfacebook.de
• Und Facebook bewegt sich doch! – Ein erster Blick auf die neuen Datenschutzverwendungsrichtlinien von Nina Diercks im Social Media Recht Blog
• Das rechtliche Risiko bei Facebooks Like-Button inkl. Muster für die Datenschutzerklärung hier im Blog

Mitte April wurde im shopbetreiber-blog.de über eine Entscheidung des Amtsgerichts Berlin-Mitte berichtet (15 C 1001/11), wonach Shopbetreiber nicht für Werbemails verantwortlich sind, wenn das System des Händlers gehackt wurde und die Werbe-Mails dann von den Hackern versandt wurde.

In dem Verfügungsverfahren hat nun das Landgericht Berlin (15 S 1/11) diese Entscheidung aufgehoben. Dieser Beitrag greift die wesentlichen Punkte des Urteils auf.

Reichweite des Unterlassungsanspruches

Das Landgericht Berlin hat in der Entscheidung klargestellt, dass der Unterlassungsanspruch bei unerlaubter Email-Werbung nicht auf eine konkrete Domain (@beispiel.de) oder Email-Adresse (name@beispiel.de) zu begrenzen ist. Das Gericht führt aus, dass

[d]as Unterlassungsgebot nicht zu weitgehend [ist]. Aufgrund der antragsgegnerseits erfolgten Rechtsverletzung kann der Verfügungskläger verlangen, dass die Verfügungsbeklagten zukünftig generell unterlassen, ihm gegenüber ohne sein  ausdrückliches Einverständnis mit e-Mail-Sendungen zu werben und/oder werben zu lassen, unabhängig von der Frage, an welche e-Mail-Adresse diese unverlangte e-Mail übersandt wird.

Aus Sicht eines abgemahnten bzw. gerichtlich in Anspruch genommenem Unternehmen ist eine derartig weitgehende Verbotsverfügung durchaus problematisch, da sämtliche Möglichkeiten, eine Email-Adresse bzw. individuelle Domain über eine Sperrliste zu filtern, ausgehebelt sind.

Geschäftsführer haften für Spam

Das Landgericht Berlin hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass Geschäftsführer auch neben dem Unternehmen zur Unterlassung verpflichtet sind:

Als gesetzlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten (Anm.: dem abgemahnten Unternehmen) ist es deren rechtsverletzendes Verhalten zuzurechnen, weil [die Geschäftsführer] dieses – selbst wenn sie es nicht veranlasst  hätten – zumindest gekannt haben und hätten verhindern können (vgl. BGH GRUR 1986, 248 ff. – “Sporthosen”).

Eine persönliche Haftung eines Geschäftsführers im Rahmen von unerlaubter Email-Werbung war bis jetzt nur bei besonderer Verletzung der Verkehrspflicht Gegenstand von Gerichtsverfahren. (vgl. Blogbeitrag “SPAM – Wenn der Geschäftsführer persönlich haftet”)

Dass das Gericht sich an dieser Stelle keine weitere Mühe zur Begründung gemacht hat, ist bedauerlich, da so die Möglichkeit vertan wurde, die Geschäftsführerhaftung bei Email-Werbung durch das Unternehmen zu festigen. Dies hat nun die Folge, dass – nach Ansicht des Gerichts – jegliche Werbung eines Unternehmens zu einem Unterlassungsanspruch gegen den Geschäftsführer führt.

Hacker-Angriff nicht entscheidungserheblich

In dem Verfahren hatte das beklagte Unternehmen vorgetragen, dass die Werbe-eMail, über die gestritten wurde, weder von dem Unternehmen noch von einem registrierten Mitglied versandt wurde. Vielmehr sei das System des Unternehmens einem Hacker-Angriff ausgesetzt gewesen. Innerhalb von 72 Stunden seien so ca. 188.000 Emails verschickt worden.

Das Gericht ist diesem Vortrag nicht gefolgt, da das Interesse des Dritten als “Hacker” nicht erkennbar gewesen sei.

Damit hatte der Hacker-Angriff, mit dem sich das Amtsgericht Mitte noch im Rahmen seiner Entscheidung auseinandergesetzt hatte, für das Landgericht Berlin keine Entscheidungsrelevanz. Die Frage, ob und wann ein Unternehmen für den Missbrauch des Email-Systems durch Dritte haftet, ist damit noch nicht entschieden worden.

Foto:  notoriousxl

Unter dem Begriff “Jugendsünde” kann man die Fallkonstellation dieses Beitrags zusammen fassen: In früheren Jahren hat man sich bereit erklärt Fotos von sich machen zu lassen, damit diese dann veröffentlicht werden.

Später entsteht dann mitunter der Wunsch, dass diese Fotos nicht mehr verwendet werden. Dies betrifft vor allem Fotos im Internet, die meist von jedermann gefunden werden können.

Dieser Beitrag soll klären, unter welchen Voraussetzungen eine Einwilligung für die Verbreitung von Fotos wieder zurück genommen werden kann.

Rechtlicher Grundsatz: Eine Einwilligung ist erforderlich

Das Persönlichkeitsrecht sichert jeder Person zu, dass sie bestimmen kann ob und wenn ja welche Fotos von ihr veröffentlicht werden. Geregelt ist dies im Kunsturhebergesetz (KunstUrhG). Die wichtigen Ausnahmen dieser Grundregel liegen vor,

• bei Personen der Zeitgeschichte (z.B. Prominente, Polikitker, etc.),
• wenn ein höheres Interesse der Kunst an der Veröffentlichung vorliegt,
• wenn eine Person nur als Beiwerk auf einem Foto erscheint , sowie
• bei Fotos von Versammlungen und Aufzügen (z.B. Fanmeile).

Auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts kann sich derjenige nicht berufen, wer als fotografierte Person in die Veröffentlichung einwilligt. Bei professionell erstellten Fotos wird diese Einwilligung oft schriftlich erteilt, z.B. im Rahmen eines Modelvertrages. Die schriftliche Regelung ist aber nicht zwingend. So kann eine Einwilligung auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Bekommt der Fotografierte Geld für das Shooting oder posiert die Person vor der Kamera und weiß über den Zweck der Fotos Bescheid, dann liegt meist eine wirksame Erlaubnis vor.

Allerdings hat die Erlaubnis auch ihre Grenzen. So darf ein Bildnis, für das die eine Erlaubnis im Rahmen einer Charity-Aktion erteilt wurde, nicht auch für eine kommerzielle Werbung genutzt werden.

Anfechtung der Einwilligung

Unter gewissen Voraussetzungen kann eine bereits erteilte Einwilligung angefochten werden. Dies ist z.B. dann möglich, wenn der Abgebildete arglistig über den Verwendungszweck der Bilder getäuscht wurde. Die Anfechtung ist auch bei einer schriftlich erteilten Einwilligung möglich.

Täuscht z.B. ein Fotograf einem Prominenten vor, Fotos für eine wohltätige Aktion zu erstellen und willigt die prominente Person darin ein, dann kann diese Einwilligung angefochten werden, wenn der Fotograf von Anfang an vor hatte, die Fotos an eine Boulevardzeitung zu verkaufen.

Die Folge der Anfechtung ist, dass die Einwilligung rückwirkend als nicht erteilt zu werten ist. Das Problem ist für die Anfechtung aber, dass der Anfechtende beweisen muss, dass er über den Verwendungszweck getäuscht wurde.

Widerruf der Einwilligung

Der Widerruf einer solchen Erlaubnis ist nur unter bestimmten Umständen möglich. Und anders als die Anfechtung gilt der Widerruf nicht rückwirkend sondern erst ab Erklärung eines wirksamen Widerrufes.

Denkbar ist z.B. ein Widerruf in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Erteilung der Einwilligung. So kann ein Widerruf z.B. bei einem Fernsehinterview in Betracht kommen, wenn andere Fragen gestellt werden als angekündigt oder wenn die Antworten aus dem Zusammenhang gerissen sind und so verwendet werden. Ein Widerruf sollte dann unmittelbar im Anschluss erklärt werden, damit die Aufnahme wiederholt werden kann.

Allgemein wird angenommen, dass auch ein Widerruf auch nach längerer Zeit erfolgen kann, wenn die Nutzung der Bildnisse aufgrund einer veränderten Persönlichkeit rechtsverletzend wäre. Dies ist z.B. der Fall, wenn sich seit der erteilten Einwilligung die Einstellung des Fotografierten grundlegend geändert hat. Die Gerichte setzen hier aber eine hohe Hürde und fordern Gründe für den Widerruf von einigem Gewicht.

Ob dem Betroffenen ein Recht zum Widerrufs zusteht ist also stets eine Frage der Interessenabwägung. Eine wesentliche Rolle spielen dabei

• der eigentliche Widerrufsgrund (persönlichkeitsrechtliche Komponente),
• ob der Betroffene finanziell entlohnt wurde für die Aufnahmen, sowie
• inwieweit der Verwender der Aufnahmen auf die ursprünglich ereilte Einwilligung vertrauen durfte.

Die Folgen eines Widerrufes können aber sein, dass beispielsweise der Fotograf eine Entschädigung für die entstandenen Aufwendungen fordert, wenn er nicht annehmen konnte, dass der Betroffene seine Einwilligung widerruft.

Fazit

Auch wenn die Widerrufsbarkeit einer erteilten Einwilligung unter Juristen umstritten ist, so erachten sie die Gerichte bei einer strengen Abwägung der Interessenlage als möglich. Die Hürden sind hierfür aber hoch, schließlich muss auch das Vertrauen in eine einmal erteilte Einwilligung geschützt werden. Hinzukommt, dass der Betroffene die Gründe für den Widerruf auch beweisen muss. So sollte beispielsweise ein Wandel der inneren Einstellung ausführlich glaubhaft gemacht und bewiesen werden, wenn dies die Begründung für den Widerruf ist.

Falls ein Minderjähriger den Widerruf einer Einwilligung erklären will, dann muss dies  durch den gesetzlichen Vertreter erfolgen.

Foto: by Illusive Photography

Der oberste Grundsatz beim Direktmarketing besagt, dass der Empfänger mit der Werbung einverstanden sein muss. Dies gilt für direkte Kommunikationswege wie Telefon, Fax, SMS oder Email-Werbung.

Dieses Einverständnis sollte im Idealfall im Rahmen einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers erfolgen, wonach dieser sich einverstanden erklärt eine bestimmte Werbung zu empfangen.

Hinsichtlich der Fragen zur Einwilligung und den Grundsätzen rund um das Email-Marketing verweise ich auf den sehr griffigen Beitrag von meinem Kollegen Schwenke bei t3n.

In diesem Beitrag wird unter Punkt 8 folgender Irrtum ausgeräumt:

Irrtum: „Der Empfänger hat in den AGB dem Empfang von Werbung zugestimmt”

Klarstellung: Eine wirksame Einwilligung in E-Mail-Werbung liegt nur vor, wenn die Einwilligung gesondert von anderen Erklärungen abgegeben wird. Wenn sie dagegen nur Bestandteil anderer Erklärungen ist, ist sie ungültig. Daher ist ein Passus mit dem Werbung akzeptiert wird, sowohl in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Onlineshops oder den Nutzungsbedingungen einer Onlinecommunity (auch sie sind AGB) unzulässig.

Dieser Fall soll in dem folgenden Beitrag aufgegriffen und beleuchtet werden. Es geht also um die Frage, ob eine Einwilligung zur direkten Werbung in den AGB in jedem Fall unzureichend ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist zwischen Werbung per Post auf der einen Seite und Werbung per Fax, Email, SMS und Telefon auf der anderen Seite zu trennen.

Hintergrund ist eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (Az. I-4 U 174/10), in der die Richter über die Rechtmäßigkeit der folgenden AGB-Klausel entscheiden mussten:

“Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-, E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen.”

Werbung per Briefpost

Soweit ein Unternehmen die Daten von Geschäftsbeziehungen seiner Kunden nutzen will, um Briefwerbung zu versenden, ist eine Einwilligung erforderlich.

Gemeinhin wird die Werbung per Post aber als geringere Belästigung im Gegensatz zu Werbung per Email oder Telefon gewertet. Daher sind hier die Hürden der Einwilligung zur Postwerbung auch geringer. Die Richter aus Hamm dazu:

Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist.

Damit verdeutlicht das Gericht, dass eine Einwilligung zur Postwerbung innerhalb der AGB erteilt werden kann, wenn darauf besonders hingewiesen wird und dieser Hinweis auch besonders hervorgehoben wird.

Jedoch ist vorliegend das Erfordernis der besonderen Hervorhebung gemäß § 4a Abs. 1, S. 4 BDSG nicht erfüllt. Eine solche Hervorhebung ist nicht erkennbar. Die hier in Rede stehende Klausel (GA 12) befindet sich in dem letzten Abschnitt “14. Allgemeine Informationen”. Dieser Abschnitt hat 5 Absätze, von denen der erste, der dritte und der fünfte Abschnitt in “Fettschrift” hervorgehoben sind. Die streitgegenständliche Klausel bildet aber den zweiten Abschnitt, der lediglich in normaler, kleingedruckter Schrift gehalten ist. Es ist auch nicht so, dass sich dieser zweite Absatz direkt über der Zeile für die Unterschrift des Bestellers befinden würde.

Die Einwilligung darf also nicht in den anderen Klauseln der AGB “untergehen“. Die Klausel war damit aufgrund eines Verstoßes gegen §§ 4 Abs. 1, 4 a Abs. 1, S. 1 BDSG gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1BGB unwirksam.

Werbung per Fax, Telefon, Email oder SMS

Die Werbung per Telefon, Email oder vergleichbaren Kommunikationsmitteln ist nur zulässig, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Werbeadressaten vorliegt. Diese Einwilligung darf aber nicht mit anderen Willenserklärungen zusammen fallen und muss separat erfolgen. Das OLG Hamm:

Nach § 7 Abs. 2, Nr. 3 Var. 2 und 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder elektronischer Post eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. § 7 Abs. 2, Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird (“Optin”-Erklärung).

Damit ist es weder zulässig die Einwilligung in die Email-Werbung in den AGB zu verstecken. Noch wäre es rechtens diese Einwilligung zu “erzwingen” und sie beispielsweise als notwendige Voraussetzung zu einer Webshop-Bestellung zu machen.

Praxishinweis

An die Einwilligung zur direkten Werbung von Kunden sind hohe Anforderungen zu stellen. Selbst bei dem Erheben der Kundendaten zur Briefwerbung ist eine Einwilligung innerhalb der AGB nur bei einer besonderen textlichen Hervorhebung der Klausel zulässig. Die Einwilligung zur Werbung per Email und Telefon darf gar nicht in den AGB stehen.

Foto: von Kim / Apps

Wir haben uns zusammen mit WordPress-Deutschland des Akismet-Problems angenommen. Dieses Plugin liegt jeder Installation von WordPress bei und wird seit einiger Zeit datenschutzrechtlich angezweifelt. Dies wiederum wird von anderen Seiten als Panikmache bezeichnet.

Die Wahrheit liegt wie immer in der Mitte. Das Plugin ist tatsächlich datenschutzrechtlich unzulässig. Mit einer Abmahnwelle würde ich jedoch nicht rechnen, da (bisher) laut Gerichten nur Privatpersonen solche Datenschutzverstöße erfolgreich abmahnen konnten und Privatpersonen bisher eher selten zu Abmahnungen neigen. Weitere Informationen sind unter “Hinweise zum Datenschutz beim Einsatz von Akismet in Deutschland” in der FAQ von WordPress Deutschland zu finden.

Jedoch halten viele Juristen die Meinung der Gerichte für überholt und so mehren sich Abmahnungen wegen Datenschutzverstößen. Und weil auch ungerechtfertigte Abmahnungen Kosten verursachen, sollte jeder, der das Risiko vielleicht doch zahlen zu müssen vermeiden und sich gesetzeskonform verhalten will, das Plugin “Akismet Privacy Policies” nutzen.

Rechtssicher mit dem “Akismet Privacy Policies” Plugin

Dieses Plugin wurde von der Inpsyde GmbH nach unseren Vorgaben erstellt. Vor allem Unternehmen, die WordPress nutzen, sollten hiervon Gebrauch machen. Zum einem gehört der Datenschutz m.E. zu einem professionellen Auftritt dazu und zum anderen ist es noch nicht völlig ausdiskutiert, dass man keine Konkurrenten deswegen abmahnen kann. Ferner kostet auch eine unberechtigte Abmahnung Zeit und Kosten für den eigenen Rechtsanwalt, die man nicht ersetzt bekommt.

Weitere Informationen

• Akismet Privacy Policies Downloadseite des Plugins, der Akismet rechtssicher macht
• Hinweise zum Datenschutz beim Einsatz von Akismet in Deutschland in FAQ bei WordPress Deutschland
• Akismet und Datenschutz: Einwilligung per Opt-In notwendig im Blog bei Wordpress Deutschland
• Usability VS Datenschutz – Datenschutzrechtliche Einwilligung ohne Opt-In? – der Artikel, in dem ich der Frage nachging, ob eine Checkbox für Akismet notwendig ist.
• Einsatz von Akismet verstößt gegen Datenschutz bei Medien-Gerecht
• Akismet Plugin: Ist die Nutzung in Deutschland rechtmäßig? bei Sergej Müller, der die Anti-Spam-Alternative Antispam-Bee anbietet

In diesem Artikel geht es um die Frage, ob für eine datenschutzrechtliche Einwilligung ein Opt-In, also das Anhaken einer Checkbox (Kontrollkästchen in deutsch) notwendig ist.

Die Frage ist nicht aus der Luft gegriffen. Wir sind von WordPress Deutschland gebeten worden den Einsatz des Anti-Spam-Plugins “Akismet” datenschutzrechtlich zu beurteilen. Und die obige Frage spielt bei der Prüfung eine wesentliche Rolle. Meine rechtliche Analyse entspricht leider nicht meiner persönlichen Meinung und daher würde ich mich freuen, wenn sie jemand widerlegen würde.

Zwei Hinweise: Es geht nicht um Opt-In für Werbezusendungen. In solchen Fällen ist immer ein (Double-)Opt-In notwendig. Ferner weicht dieser Beitrag von unserem “Recht einfach darstellen”-Credo ab und ist etwas law-nerdy. :)

Was ist Akismet und warum ist für dessen Nutzung eine Einwilligung notwendig?

Akismet ist ein AntiSpam-Plugin für WordPress und liegt standardmäßig jedem Download der Blog- & CMS-Software WordPress bei. Um Spam zu vermeiden, wird der Inhalt von Blogkommentaren, nebst dem Namen, der Emailadresse, den Referrer und die IP-Adresse der jeweiligen Verfasser an einen Server in den USA gesendet. Diese Daten werden genutzt, um zu prüfen, ob der Kommentar Spam darstellt oder nicht. Anschließend werden die Daten gespeichert, um selbst als Grundlage für Spamerkennung zu dienen. Akismet wird von Automattic, dem Unternehmen hinter WordPress, betrieben.

Nach § 4b Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ist es jedoch nicht erlaubt personenbezogene Daten ohne Einwilligung in ein Land zu versenden, in dem die “Angemessenheit des Schutzniveaus” für Daten nicht gewährleistet ist. Zu diesen Ländern gehören auch die USA.

Damit bleibt nur ein Weg, um die Akismetdaten nutzen zu dürfen – von jedem Kommentator muss eine Einwilligung gem. § 4c Abs.1 S.1 Nr.1 BDSG eingeholt werden.

Wo liegt das Problem?

Eine Einwilligung ist eine Hürde. Wer ein Blog betreibt, freut sich über Kommentare und möchte den Lesern das Kommentieren möglichst einfach machen. Das Übel dabei sind die Spammer. Wer keine Schutzmaßnahmen ergreift, bekommt in kurzer Zeit Spamkommentare ohne Ende.

Als Schutzmaßnahmen gibt es Captchas, Rechenaufgaben, Honeypots oder Datenbanken mit Spameinträgen, gegen die Kommentareinträge abgeglichen werden. Dabei ist die letztere Methode für die Kommentatoren schonend, da sie keine Captchas oder Rechenaufgaben lösen müssen. Akismet ist eine solche Datenbank.

Wenn jetzt aber eine Einwilligung mit einem Häkchen bestätigt werden müsste, würde dieser Usability-Vorteil gemindert werden.

Akismet-Einwilligung ohne Opt-In - die weniger hemmende Variante

Akismet-Einwilligung mit Opt-In - die Checkbox muß angehakt sein

Was sagt das Gesetz? Muss ein Häkchen sein oder geht es ohne?

Für elektronische Datenschschutzeinwilligungen ist das Telemediengesetz (TMG) maßgeblich. Und dort heißt es im § 13 Abs. 2 und 3 TMG:

(2) Die Einwilligung kann elektronisch erklärt werden, wenn der Diensteanbieter sicherstellt, dass

1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat [...]

Die Frage ist also, was “bewusst und eindeutig” bedeutet.

Ich persönlich meine, dass in heutigen Zeiten, wo der Umgang mit dem Internet nichts außergewöhnliches mehr ist, ausreichend ist, wenn über dem Absendebutton der Einwilligungstext ohne eine Checkbox auftaucht. Doch ich lebe und arbeite quasi im Internet und kann von mir nicht auf den Durchschnittsnutzer schließen. Daher schaue ich, was der Gesetzgeber sich bei dem Gesetz gedacht hat.

Die Grundlagen des § 13 liegen im EU-Recht

Der deutsche Gesetzgeber darf nicht frei entscheiden, sondern ist durch EU-Richtlinien gebunden. Hier ist zuerst die Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr maßgeblich. Dort heißt es:

“Einwilligung der betroffenen Person” [ist] jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, daß personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

Auf diese Richtlinie stützt sich auch die Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der in lit (17) die Einwilligung wie folgt definiert:

Für die Zwecke dieser Richtlinie sollte die Einwilligung des Nutzers oder Teilnehmers unabhängig davon, ob es sich um eine natürliche oder eine juristische Person handelt, dieselbe Bedeutung haben wie der in der Richtlinie 95/46/EG definierte und dort weiter präzisierte Begriff „Einwilligung der betroffenen Person“. Die Einwilligung kann in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt; hierzu zählt auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website.

Das klingt so, als ob der EU-Gesetzgeber das Markieren eines Feldes als Voraussetzung einer datenschutzrechtlichen Einwilligung sieht. Aber “hierzu zählt auch” heißt, dass es auch andere Wege, wie die Platzierung des Einwilligungstextes vor dem Absendebutton geben könnte, oder?

Die offizielle Interpretationshilfe der EU-Richtlinie

Kollege Hansen-Oest verwies mich in diesem Tweet auf die Interpretationsunterlagen der Working Party on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995, die der Auslegung der Richtlinie 95/46/EC dient. Dort heißt es in Ziffer 2.1:

In particular, the Working Party recommended the use on Internet sites of boxes to be ticked by the data subject as an indication of his prior consent; using preticked boxes fails to fulfil the condition that consent must be a clear and unambiguous indication of wishes.

Danach wäre das Ergebnis, dass eine vorangehakte Box nicht ausreichend ist. Und leider sieht die offizielle Begründung des deutschen Gesetzgebers für § 13 Abs.2 TMG nicht anders aus.

Die deutsche Gesetzesbegründung

In der Gesetzesbegründung zum § 13 Abs.2 TMG heißt es (abgekürzt gesagt, denn der Gesetzgeber verweist auf § 94 TKG, dessen Gesetzesbegründung wiederum auf den § TDDSG verweist, der ein Vorgänger des § 13 Abs.2 TMG ist und im Rahmen des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG) in Kraft trat, in dessen amtlicher Begründung (Abschnitt B. zu Artikel 2, zu § 3 Abs.7 Nr.1) der Wortlaut “bewusst und gewollt” wie folgt definiert wird)

Diese Voraussetzung soll den Schutz der Nutzer vor einer übereilten Einwilligung sicherstellen. Dieser Schutz ist in Anbetracht der besonderen technikspezifischen Gefahren, nämlich der Anwendung eines flüchtigen Mediums (Bildschirm) und des Handelns durch einfachen Knopfdruck oder Mausklick, das nicht zwischen wichtigen und unwichtigen Handlungen unterscheidet, von Bedeutung. In diesem Sinne autorisiert ist eine Einwilligung zum Beispiel durch eine bestätigende Wiederholung des Übermittlungsbefehls, während gleichzeitig die Einwilligungserklärung mindestens auszugsweise auf dem Bildschirm dargestellt wird. Sie verpflichtet den Diensteanbieter zu entsprechenden Maßnahmen nur, soweit seine Einflußnahmemöglichkeit reicht. Für die vom Nutzer eingesetzte Technik ist er nicht verantwortlich.

Das hört sich ganz so an, als ob das Vorstellen der Einwilligung vor den Absendebutton nicht ausreichend ist und eine Checkbox erforderlich ist. Ist damit mein Wunsch nach einer einfachen Lösung passé?

Der Blick in juristische Kommentare

Juristische Kommentare sammeln das Wissen und halten oft alternative Meinungen parat, wenn man sich schon gegen die Wand gefahren sieht. So auch hier:

Zum § 13 TMG steht im Spindler/Nink Spindler/Schuster, “Recht der elektronischen Medien”, 2. Auflage 2011, Rn 6-7:

Mit dem Payback-Urteil des BGH dürfte aber auch im Rahmen der elektronischen Einwilligung eine Einwilligung dahingehend wirksam abgegeben werden können, dass der Nutzer ein bereits vorangekreuztes Einwilligungskästchen angekreuzt lässt (Opt-out). Der BGH sieht in Opt-out-Erklärungen keinen unzulässigen Zwang und darüber hinaus keine ins „Gewicht fallende Hemmschwelle […], die den Verbraucher davon abhalten könnte, von seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu machen

Oha, wenn das Häkchen vorangehakt sein darf, dann ist es zumindest ein halber Sieg. Doch der Blick in das Urteil des obersten deutschen Zivilgerichts enttäuscht.

BGH fordert keine Häkchen in einer Checkbox – aber nur offline

So erklärte der BGH in seinem “Payback”-Urteil (Urteil vom 16.7.2008 – VIII ZR 348/06; MMR 2008, 731),

aa) Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist es zur Wirksamkeit der Einwilligung nicht erforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt („Opt-in”-Erklärung). [...] Einwilligung der betroffenen Person” [ist] jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, daß personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

Das spricht also gegen die Notwendigkeit eines vorangehakten Kästchens. Dennoch ist der Ausgangspunkt des Gedankens die “Freiwilligkeit” der Einwilligung. Doch um diese geht es gar nicht, sondern, darum, dass der Betroffene “bewusst“, also nicht übereilt einwilligt. Und in dem Fall des BGH ging es, wie oben gesagt, um eine Einwilligung auf dem Papier, wo die Gefahr der Flüchtigkeit (zumindest nach den Gedanken des Gesetzgebers) geringer ist. Dieses spezielle Problem einer elektronischen Einwilligung hat der BGH also gar nicht bedacht. Damit ist die obige Schlußfolgerung in dem juristischen Kommentar oben leider falsch.

Unbefriedigendes Ergebnis

Damit widerspricht diese Analyse der Gesetzeslage meiner Überzeugung, dass eine deutlicher Hinweis vor dem Absendebutton ausreichend ist.

Doch letztendlich wird es vor Gericht darauf ankommen, wovon ein Richter überzeugt ist. Zwar kann ich mir vorstellen, dass ein internetaffiner Richter meine Ansicht teilt, doch im Zweifel wir dieser sich an den obigen Weg halten. Und nachdem ich selbst in einer Internetsache erlebt habe wie eine Berliner Richterin “Internet kommt mir nicht ins Haus” sagte, würde ich mich nicht auf internetaffine Richter verlassen.

Fazit und Bitte

Das Ergebnis meiner Analyse lautet, dass eine elektronische Einwilligung nach § 13 Abs.2 TMG nur wirksam ist, wenn der Nutzer sie durch ein Opt-In, also eine aktive Handlung, wie das Anhaken eines Kontrollkästchens bestätigt hat.

Damit müssten alle Blogger, die Akismet einsetzen von ihren Kommentatoren das Anhaken einer Checkbox neben der Einwilligungserklärung verlangen. Also ein Sieg des Datenschutzes über die Usability.

Da es nicht das Ergebnis ist, das ich haben wollte, ist jeglicher Widerspruch, der meine Analyse auseinander nimmt, in der Luft zerreißt und für falsch erklärt, herzlichst willkommen und gewollt!

Ganz besonders fordere ich dazu Jens Ferner (@jensferner), Martin Rätze (@martin_raetze), Ralf Petring (@petringlegal) und Stephan Hansen-Oest (@sayho) auf, mit denen ich schon einen regen Gedankenaustausch auf Twitter zu dem Thema hatte und sie quasi Co-Autoren des Beitrags sind.

Update – Zusammenfassung der Reaktionen

Ich danke für die rege Diskussion und die vielen Meinungen! Um ehrlich zu sein, habe ich nicht erwartet, dass der doch etwas trockene Artikel soviel Aufmerksamkeit findet. :)

“Leider” hat sich mein Wunsch nicht erfüllt und die Kommentatoren stimmen eher der rechtlichen Analyse zu. D.h. bei Weiterleitung der Daten ins Ausland, in dem ein EU-Schutzniveau nicht gewähleistet wird, muss eine bewusste Einwilligung vorliegen. Und bewusst bedeutet, dass eine Checkbox zum Anhaken notwendig ist.

Jens Ferner stimmt bei sich im Blog (“Usability schlägt Datenschutz“) dem rechtlichen Ergebnis zwar zu, meint aber dass die Usability nicht leiden muss. Seine Idee ist die Checkbox mit dem Absendebutton zu kombinieren. Ich liebe pragmatische Ansätze wie diesen, habe hier aber noch bedenken, da in solchem Fall die Warnfunktion nicht vorhanden wäre. Zumindest verstehe ich den Passus “bestätigende Wiederholung des Übermittlungsbefehls” oben in der Gesetzesbegründung so, dass die Einwilligung besonders bestätigt werden muss.

Im übrigen wird der Datenschutz als Hemmnis der Meinungsfreiheit angeprangert. Einen Einfluss auf die Meinungsfreiheit sehe ich auch, halte ihn jedoch durch die Erfordernisse Spam abzuwehren und zugleich die Kommentatoren über die Verwendung ihrer Daten aufzuklären als gerechtfertigt. Dennoch ist der Punkt nicht zu unterschätzen und wurde auch schon vom Kollegen Feldmann in seinem Blog aufgegriffen: “Datenschutz und Meinungsfreiheit“.

Auch ein wichtiger Punkt ist die Bodenlosigkeit der datenschutzrechtlichen Anforderungen beim Einsatz von Third-Party-Tools. Gerade diese treiben die Entwicklung voran und unterstützen die Kreativität der Blogger. Daher muss der Datenschutz m.E. vor allem bei Entwicklern beginnen. Stichwort “privacy by design.” Daher werde ich nicht müde die Entwickler auch anzuschreiben und bekomme auch aus dem Ausland positive Resonanz. Insgesamt sind die Entwickler in Europa dem Datenschutz mehr verbunden, als die in den USA.

Weitere Informationen

• Einsatz von Akismet verstößt gegen Datenschutz bei medien-gerecht
• Akismet Plugin: Ist die Nutzung in Deutschland rechtmäßig? von Sergej Müller
• Verwendung von Akismet in Deutschland rechtlich fragwürdig – Konsequenzen? bei WordPress Deutschland

Foto:  photo credit: Lordcolus

Die Nutzung von Preissuchmaschinen gehört bei vielen Konsumenten im Netz zum Alltag und ist wichtiger Bestandteil des E-Commerce. Neben dem möglichst aktuellen Warenpreis, gehört es zu dem Standard von Preissuchmaschinen entsprechende Produktbilder im Zusammenhang mit dem jeweiligen Suchergebnis zu speichern.

Auch wenn in diesem Bereich noch nicht so viel gestritten wird, liegen uns diesbezüglich doch mehrere Anfragen und sogar ein gerichtliches Verfahren vor, in denen es um diesen Bereich geht. Daher soll dieser Beitrag zeigen, wann Preissuchmaschinen fremde Produktbilder nutzen dürfen und wann sie eine Abmahnung riskieren.

Ausgangssituation ist stets das Vertragsverhältnis zwischen drei Beteiligten: Den Preissuchmaschinen auf der einen, den Webshops auf der anderen Seite wobei beide Vertragspartner der Affiliate-Plattformen sind.

Bildernutzung nur mit Erlaubnis

Die Artikelbeschreibung und vor allem die Produktbilder werden im Regelfall aus den Affilate-Systemen bezogen, wo über die API (Programmschnittstelle) die Inhalte und die PicUrls (also die URL der Produktbilder) bezogen werden.

Aufgrund von langen Ladezeiten oder nicht aktualisieren URLs sind die Preissuchmaschinen mitunter in Versuchung, die Bilder lokal zwischenspeichern, auch in verschiedenen Auflösungen. Hier stellt sich oft die Frage, ob dies erlaubt ist.

Produktfotos sind als sogenannte Lichtbildwerke oder Lichtbilder durch das Urheberrechtsgesetz geschützt (§§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 72 UrhG). Eine Verbreitung und Veränderung (Änderung der Größe) ist vom Grundsatz her nur mit Erlaubnis des jeweiligen Rechteinhabers möglich.

Dies bedeutet, dass auch die Anzeige eines Miniaturbildes eine rechtlich relevante Nutzung ist und damit auch die Anzeige der Vorschaubilder in der Trefferliste einer (Preis-)Suchmaschine eine Nutzung des jeweiligen Bildes ist. Denn soweit die Vorschaubilder auf dem Server der Preissuchmaschinen – und damit unabhängig von der ursprünglichen Quelle – (zwischen)gespeichert werden, erfüllt dies im Zusammenhang mit der Darstellung der Produktbilder den Tatbestand des § 19a UrhG durch eine eigene Nutzungshandlung. Dies ist auch der Fall, wenn die Bilder nicht zwischen gespeichert werden, aber über die API eingebunden werden. Hier reicht auch das Einbinden als urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung aus.

Dazu kommt, dass bei der Verbreitung der Bilder das Recht des Urhebers nach der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) verletzt sein kann. Damit ist gemeint, dass das Foto der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist, ohne dass dies von dem Rechteinhaber kontrollierbar ist. Nicht entscheidend ist dabei, dass die Darstellung der Bilder ja von der jeweiligen Produktsuche des Seitenbesuchers abhängt.

Und eben diese Handlungen müssen nach dem Grundsatz des Urheberrechts vom jeweiligen Rechteinhaber gestattet werden. Die Ausgangssituation ist damit, dass die Nutzung der Bilder durch die Preissuchmaschinen ohne Einwilligung der Webshops rechtswidrig ist.

Nutzungserlaubnis per AGB

Die Affiliate-System-Betreiber regeln die Einräumung dieser Nutzungsrechte über ihre AGB. Dort gibt es zum einen AGB für Preissuchmaschinenbetreiber und zum anderen AGB für die Webshops. In Letzterem muss vereinbart sein, dass die Affiliate-Systeme die Rechte an den Werbeinhalten erhalten und diese Rechte auch weitergegeben (z.B. an die Preissuchmaschinen) werden dürfen (sog. „unterlizensierbares Nutzungsrecht“ oder „nicht ausschließliches Nutzungsrecht“).

Wie dies geregelt werden kann, verdeutlicht folgendes Beispiel:

Beispiels-AGB der Ecato GmbH

Zusätzliche Stolperfallen

Im Zusammenhang mit Produktbildern ist nicht nur die Nutzungseinräumung ein wichtiger Punkt. Sowohl Preissuchmaschinen als auch Webshops sollten in den Geschäftsbeziehungen mit den Affiliate-Systemen auf bestimmte Punkte achten.

Wichtig für Preissuchmaschinen ist auch, dass eine Regelung für den Fall einer Abmahnung getroffen wird, schließlich treten sie mit den Inhalten sehr viel nach außen auf. Denkbar sind z.B. Fälle, in denen der Webshop selbst kein Recht hat, das Produktbild zu nutzen oder kein Recht hat, anderen (hier einer Preissuchmaschine) ein entsprechendes Nutzungsrecht einzuräumen. Der tatsächliche Rechteinhaber (z.B. der Hersteller eines Produktes, dessen Produktfotos in der Preissuchmaschine auftauchen) könnte hier den Publisher aufgrund einer Urheberrechtsverletzung abmahnen. Hier sollte in den AGB zwischen den Affiliate-Systemen und den Webshops entsprechende Haftungsvereinbarungen getroffen werden, wonach

• der Webshopbetreiber zusichern muss, dass er das geforderte Nutzungsrecht auch tatsächlich einräumen kann, und dass
• er im Falle einer Abmahnung der Preissuchmaschine die entsprechenden Abmahnungskosten und Schadensersatzforderungen übernimmt, wenn er das Bild nicht hätte nutzen dürfen, es aber dennoch an die Preissuchmaschinen weiter gibt.

Aus Sicht der Shopbetreiber wird deutlich, dass die Nutzung der Daten über API eine bevorzugte Variante ist, die Bilder und Inhalte an die Preissuchmaschinen zu übertragen. Denn hier ist der Inhalt schneller aktualisierbar und je nach Stand wird das API-Ergebnis nur für eine bestimmte Zeit zwischengespeichert. So kann es beispielsweise für Shopbetreiber von Vorteil sein, wenn in einigen AGB von Affiliate-Systemen die Nutzung der Bilder außerhalb der API (also die weitere Zwischenspeicherung) zu untersagen. Denn letztendlich sind die Webshops für die Fotos verantwortlich, wenn es darum geht, dass das abgebildete Produkt auch das ist, was gekauft werden kann. Die Abbildung muss auch der Produktbeschreibung entsprechen, denn Produktbilder im Onlineshop sind für den Verkäufer verbindlich. Und für dieses Problem ist eine schnelle Aktualisierbarkeit der Inhalte bei den Preissuchmaschinen ein großer Vorteil.

Fazit

Eine Urheberrechtsverletzung durch die Preissuchmaschine scheidet aus, wenn der Urheber oder der Berechtigte dem Bildernutzer (hier der Preissuchmaschine) durch eine Vereinbarung das Recht eingeräumt hat, das Werk auf die betreffende Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 bis 3 UrhG). Eine Vielzahl der von den Affiliate-Systemen verwendeten AGB enthalten entsprechende Klauseln, die den Preissuchmaschinen die Nutzung von Inhalten erlauben, welche wiederum von den Shopbetreibern zu Verfügung gestellt werden. Allerdings wird selten ausdrücklich geregelt, wie genau der Rahmen der Nutzung zu verstehen ist, insbesondere auf welcher technischen Grundlage die Nutzung erlaubt ist.

Selbst bei ausdrücklicher Regelung über die Art und Weise der Nutzung, werden die Shopbetreiber den Preissuchmaschinen ein entsprechendes Nutzungsrecht i.S. von § 31 UrhG eingeräumt haben. Klar ist, dass die Inhalte aber nur zu dem Zwecke genützt  werden dürfen, zu dem die Bilder auch an die Publisher zu Verfügung gestellt wurden. Dies schließt auch ein, dass die Bilder nicht verändert werden dürfen und stets in dem Kontext des beworbenen Produkts stehen müssen.

Selbst wenn sich ein Shopbetreiber auf den Standpunkt stellt, dass er einer Zwischenspeicherung bei den Preissuchmaschinen nicht zugestimmt hat und auch sonst eine entsprechende Regelung fehlt (weil z.B. die AGB-Klausel rechtswidrig ist), kann immer noch das Argument des Google-Urteils angeführt werden. Damit kann bei der Bildernutzung, bei der keine ausdrückliche Einwilligung vorliegt, auch eine sog. stillschweigende Einwilligung gegeben sein. Diese leitet der BGH in der Google-Entscheidung aus zwei Umständen ab, die beide zusammen vorliegen müssen:

• Der Berechtigte (hier wäre das der Shopbetreiber) macht erstens selbst sein Werk über das Internet öffentlich zugänglich im Sinne von § 19a UrhG und
• er setzt zweitens keine technische Maßnahme ein, um die Nutzung seines Werks im Rahmen einer automatisierten Bildsuchmaschine zu unterbinden.

Damit es aber auf diese Argumentation nicht ankommen muss, sollten Affiliate-Systeme verständliche und eindeutige AGB verwenden, damit die Bildernutzung und die dazugehörigen Haftungsfragen klar geregelt sind.

Falls Sie weitere Rechtsfragen zum Affiliate-Marketing haben, stehen wir gerne zu Ihrer Verfügung.

Weitere Informationen zu diesem Thema

• Wikipedia Artikel zum Affiliate-Marketing
• Artikel bei Gründerszene: Preise rechtssicher angeben – Die Preisangabenverordnung für Shops, Werbeanzeigen und Preissuchmaschinen
• Artikel im shopbetreiber-blog.de: BGH: Produktbilder im Online-Shop sind verbindlich
• Artikel im shopbetreiber-blog.de: Preissuchmaschinen und Marktplätze – Abmahnfallen für Online-Händler

Die unerlaubte Werbung per E-Mail ist ein dauerhafter Gegenstand von Abmahnungen. Dabei ist der Grundsatz eindeutig: Der Empfänger der Werbung muss mit der Zusendung einverstanden sein. Dies ergibt sich aus § 7 Absatz 1, der nach Absatz 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) auch für „elektronische Post“ gilt. Hält ein Unternehmen dies nicht ein oder kann eine Einwilligung nicht nachweisen, dann droht oft eine Abmahnung. Meistens richtet sich diese gegen das Unternehmen, das die Werbung verschickt hat.

Nun hat aber das OLG Düsseldorf (Az. I-20 U 137/09) entschieden, dass es in besonderen Konstellationen auch eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und gesetzlichen Vertreters einer Gesellschaft für unzulässige E-Mail-Werbung gibt. Das bedeutet, neben dem Unternehmen kann auch der Geschäftsführer persönlich für die unerlaubte Werbung haftbar gemacht werden.

Die Entscheidung des Gerichts ist aus zwei Gründen interessant: Zum einen weil Sie die Handlungspflichten des Geschäftsführers bei E-Mail-Werbung konkretisiert und zum anderen, weil das Urteil zugleich auf die Problematik der Einwilligung zur Werbung bei gekauften Adressen eingeht.

Der Fall: Ein Unternehmen kauft E-Mail-Adressen

Hintergrund der Entscheidung war der Kauf von E-Mail-Adressen durch ein Unternehmen mit dem Zweck, diese Adressen für Werbezwecke zu nutzen. Der Verkäufer der Adressen sicherte zu, dass die Adressaten dem Empfang von E-Mails zugestimmt hätten. Daraufhin verschickte das Unternehmen 360.000  Werbemails unter Verwendung der gekauften Adressen, worauf hin ein Adressat das Unternehmen und zugleich den Geschäftsführer des Unternehmens wegen unerlaubter Werbung abgemahnt hat.

Eine Einwilligung des Abmahners zum Erhalt von Werbung konnte das Unternehmen nicht nachweisen.

Das Urteil: Auch der Geschäftsführer haftet

Für diesen Rechtsverstoß, so die Richter, haftet neben dem Unternehmen auch der Geschäftsführer auf Unterlassung. Dies hat das Gericht damit begründet, dass der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter des Unternehmens nicht nachweisen konnte, dass er die Behauptungen des Adresshändlers hinsichtlich der vorliegenden Einwilligung überprüft hat. Das Gericht hat zu diesem Punkt folgendes ausgeführt:

So ist nicht ersichtlich, dass der [Geschäftsführer] bei Übernahme des Adressenbestands oder spätestens bei Veranlassung der Werbeaktion irgendwelche Maßnahmen getroffen hätte, um sicherzustellen, dass nur diejenigen Personen angeschrieben wurden, die eine ausdrückliche Einwilligungserklärung abgegeben hatten. Der Senat versteht den Vortrag [des Unternehmens] dahin, dass erst als Reaktion auf die Beanstandung, die Anlass für das vorliegende Verfahren gab, eine Überprüfung der Kundendatei auf abgegebene Einwilligungserklärungen erfolgte.

Da der Geschäftsführer auch zugegeben hat, von der Werbemaßnahme Kenntnis gehabt zu haben, hat er mit diesem Verhalten jedenfalls eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verletzt.Das Gericht hat dem Geschäftsführer vor allem zu erkennen gegeben, dass irgendwelche Maßnahmen zur Überprüfung der Einwilligungen, sei es auch nur stichprobenartig, sind nicht ansatzweise erkennbar waren.

Fazit

Bei einem Erwerb von Adressdaten besteht auch für den Geschäftsführer persönlich die Pflicht, Einwilligung in eine E-Mail-Werbung zumindest stichprobenartig zu überprüfen. Anderenfalls drohen auch ihm Abmahnungen.

Folgende Punkte sind daher zu beachten:

• Die bloße Zusicherung des Adresshändlers hinsichtlich des Vorliegens von wirksamen Einwilligungen reicht nicht aus.

• Die Einwilligung zur konkreten Werbemaßnahme (hier E-Mail) muss ausdrücklich sein (§ 7 Abs. UWG § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG).

• Die Dokumentation der Einwilligung muss glaubhaft sein, d.h. die gespeicherten Daten müssen hinsichtlich der Einwilligung überprüfbar sein.

• Bei Zweifeln an der vorhandenen ausdrücklichen Einwilligung sollten von der Verwendung der Adressen Abstand genommen werden.

Wir beraten Sie gerne, falls Sie Fragen zum Thema Online-Marketing haben. Rufen Sie uns an oder schreiben uns eine E-Mail.

photo credit: Heiloo-Online.nl

Weitere Informationen

• Artikel bei Gründerszene: Zugekaufte E-Mail-Adressen – Vor Verwendung auf Vorliegen von Einwilligungen überprüfen

• Leitsätze der Gerichtsentscheidung bei MIR: OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2009 – I-20 U 137/09

• Beitrag bei t3n: Die 20 häufigsten Fehler im E-Mail-Marketing

Bisher waren Facebookseiten sehr passiv. Das heißt, anders als persönliche Profile von Personen konnten sie weder aktiv Freunde anwerben oder auf anderen Pinwänden schreiben. Sie konnten nur auf der eigenen Pinnwand mit anderen Facebookmitgliedern kommunizieren.

Neu - Facebook kann als Seite verwendet werden

Das hat sich geändert. Seitenadministratoren können sich nunmehr “als Seite” einloggen und “als Seite” auf anderen Pinnwänden Nachrichten hinterlassen (zunächst auf Pinnwänden anderer Seiten). Doch wie sooft ist können nicht gleich dürfen und schnell kann eine unbedachte Nachricht abmahnungsfähigen Spam darstellen.

Darüber, was und wann auf anderen Pinnwänden “als Seite” gepostet werden darf, klärt dieser Beitrag auf.

Unterschied zwischen Persönlichem Profil und einer Facebook-Seite

Unterschied - persönliches Profil und Seite

Wer bei Facebook ein Konto anlegt, bekommt automatisch ein “persönliches Profil” zugewiesen. Dieses ist an dem Button “Als FreundIn hinzufügen” erkennbar und  erlaubt das Verschicken von Nachrichten sowie Freundschaftsanfragen. Jedoch darf das persönliche Profil nur für private, also nicht für geschäftliche Kommunikation genutzt werden.

Wer dagegen seine Dienstleistungen, Artikel oder das Unternehmen bewerben will, muss eine “Facebook-Seite” anlegen. Diese ist an dem “Gefällt mir”-Button erkennbar und erlaubt nicht Nachrichten an andere Mitglieder zu versenden oder Freundschaftsanfragen zu starten. Neuerdings können Seite auf anderen Profilen Kommentare hinterlassen.

Pinnwandnachrichten sind Werbung – in B2C wie in B2B

Diese Kommentare sind jedoch nur dann erlaubt, wenn sie keinen Spam darstellen. Denn sowohl nach den Facebookregeln (Nr. 3.1 und 4.4), wie nach dem Gesetz (§ 7 Abs.2 Nr.3 UWG) ist Spam nicht erlaubt. Als Spam werden Werbenachrichten verstanden, die ohne Einverständnis des Adressaten direkt an diesen über “elektronische Post” versendet werden. Es gelten also auch hier die Regeln für Direktmarketing (auch Permission Marketing genannt), die Sie in unserem Beitrag “Rechtliche Fallstricke im Email-Marketing” nachlesen können.

Werbenachrichten sind alle Nachrichten eines Unternehmens, die mittelbar oder unmittelbar der Absatzförderung dienen. Das können sein

• Einladungen, Fan der Facebook-Seite zu werden,
• Anfragen nach Kooperation,
• Hinweise auf das eigene Angebot und eigene Leistungen,
• Nachfragen, ob eine bestimmte Leistung erhältlich ist,
• Teilnahmen an Diskussionen, die das Image des eigenen Unternehmens beeinflussen.

Keine Werbung sind lediglich Nachrichten, die innerhalb einer konkreten Geschäftsbeziehung versendet werden. Dazu gehören zum Beispiel Bestellbestätigungen oder Beantwortung von Anfragen. Bei Pinnwandkommentaren wird es sich daher selten um Nachrichten im Rahmen von Geschäftsbeziehungen, sondern fast immer um Werbung handeln.

Diese Einträge auf einer Facebook-Pinnwand sind auch als “elektronischer Post” im Sinne des Gesetzes zu verstehen. Denn ähnlich wie bei Werbenachrichten per E-Mail können sich die Empfänger ihnen nicht entziehen (zumindest nicht ohne Hilfsmittel wie Spamfilter).

Dabei macht das Gesetz keinen Unterschied zwischen Nachrichten an Privatpersonen (B2C) und Nachrichten an andere Unternehmen (B2B). In beiden Fällen ist eine Einwilligung des Empfängers nötig.

Keine Werbung ohne Einwilligung

An eine Einwilligung in Werbenachrichten werden hohe Anforderungen gestellt. Sie muss ausdrücklich erfolgen und vorher müssen der Einwilligenden aufgeklärt werden, mit welcher Werbung sie rechnen müssen, z.B. “wir werden Sie über unsere Produkte informieren“.  Diese Aufklärung müsste neben dem “Gefällt mir”-Button einer Seite stehen. Da Facebook jedoch kein solches Feld vorsieht, ist eine ausdrückliche Einwilligung in werbende Pinnwand-Kommentare nicht möglich.

Mangels Einwilligung ist proaktive Pinnwand-Werbung nicht zulässig

Keine wirksame Einwilligung liegt insbesondere vor:

• Durch das Anlegen einer Facebook-Seite.
• Beim Hinweis auf der Seite, dass man sich auf “Kommunikation mit den Fans” freut.
• Bei Hinweis auf die eigene Facebookseite auf der Website, in einer Email oder auf dem Briefbogen.
• Wenn bereits ähnliche, wie die angebotenen, Leistungen genutzt werden (wer eine Gewinnspiel-Applikation auf der Facebook-Seite hat, muss nicht mit weiteren App-Angeboten rechnen).
• Beim Klicken auf “Gefällt mir” einer anderen Seite.
• Auch nicht, wenn diese Seite im “Info”-Bereich auf mögliche Werbenachrichten hinweist.

Zulässige Pinnwand-Kommentare ohne ausdrückliche Einwilligung

Nur ausnahmsweise kann ein Einverständnis angenommen werden, wenn dieses pauschal kundgetan wird oder eine Nachfrage dem Angebotssortiment entspricht:

• Eine Werbeagentur, darf daher auf der eigenen Pinnwand nach Marketing-Leistungen gefragt werden.
• Wer eine Newsseite rund um Tablet-Computer betreibt, darf auf seiner Pinnwand auf neue Tablet-Computer hingewiesen werden.
• Wer schreibt, dass er nach einer Gewinnspiel-App sucht, dem dürfen solche Apps angeboten werden.

Rechtsanwälte müssen mit Rechtsanfragen rechnen

Ebenfalls würde ich von einer Einwilligung ausgehen, wenn vom Seiteninhaber eine Diskussion angeregt oder erwartet wird und die Kommentare auf diese eingehen. So z.B. wenn auf der Facebookseite

• gefragt wird, wie die eigenen Produkte ankommen oder
• wenn ein “Guten Morgen” – Video gepostet wird und mit Reaktionen wie “Euch auch einen Guten Morgen” gerechnet werden muss.

Die Grenze wird dort liegen, wo der Kommentar nicht mehr eine Reaktion auf das ursprüngliche Pinnwand-Update ist, sondern versucht davon unabhängig eine eigene Werbebotschaft unter zu bringen:

Der erste Kommentar ist kein Spam, der zweite schon. (Auf Wathers Säfte)

Abgesehen von den obigen Ausnahmen, wird es sich bei den Pinnwand-Kommentaren von Seiten regelmäßig um unerlaubten Spam handeln.

Umgehung durch private Profile möglich?

Wer jetzt denkt, dass ja dieselben Nachrichten mit dem privaten Profil verfasst werden können, der irrt. Auch wenn der Deckmantel des Privaten über die Nachrichten gelegt wird, bleiben sie erlaubnispflichtige Werbung. Zudem wird noch ein Verstoß gegen das Verbot kommerzielle Kommunikation zu verschleiern vorliegen.

Umgehung durch Markierungen in eigenen Updates (per “@”) oder in Bildern

Auch das Markieren von anderen Facebookmitgliedern in einem Beitrag auf der eigenen Seite oder deren taggen in Bildern fällt unter erlaubnispflichtige Werbung, für die die obigen Grundsätze gelten. Denn es macht keinen Unterschied, ob man die Werbung direkt auf eine fremde Pinnwand einträgt oder durch eine Markierung eintragen lässt. Danke an Ralf Heinrich für den Hinweis.

Markieren anderer Mitglieder in eigenen Pinnwandbeiträgen kann auch zu unerlaubter Werbung führen

Fazit & Handlungsvorschlag

Wie anfangs erwähnt, können Seiten zwar nun auf anderen Pinnwänden kommentieren, sie werden es jedoch nicht immer tun dürfen. Nur im Rahmen konkreter Geschäftsbeziehung oder als Reaktion auf vorhandene Pinnwand-Updates darf dies ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung geschehen.

Dagegen werden proaktive Kommentare werbenden Inhalts grundsätzlich unzulässig sein. Wenn Seitenadministratoren auf fremden Pinnwänden solche Nachrichten hinterlassen, sollten sie wissen, dass deren Inhaber sie sofort und schon ab dem ersten Pinnwandkommentar wegen Spammings abmahnen können. Diese Gefahr wird bei befreundeten Unternehmen sehr gering sein, beim Versuch neue Kontakte zu knüpfen, dagegen viel höher. Zudem können sich ungewollte Einträge rein praktisch in einem negativen Edge-Rank niederschlagen und die eigene Sichtbarkeit bei Facebook negativ beeinflussen.

Falls Sie weitere Rechtsfragen zum Facebook-Marketing haben oder eine Überprüfung Ihrer Werbemaßnahmen wünschen, stehen wir gerne zu Ihrer Verfügung.