Wir hatten schon öfters über die Fallkonstellation gesprochen, wonach die Abgabe einer Unterlassungserklärung oftmals die rechtliche Folge von unerlaubter E-Mail-Werbung ist.

Nun berichtet der shopbetreiber-blog.de von einer Entscheidung, in der ein Gericht den Fall beurteilen musste, wonach ein Unternehmen nach einer bereits abgegebenen Unterlassungserklärung erneut eine Spam-E-Mail an den ursprünglichen Empfänger gesendet hat und sich die Beteiligten über die Höhe der Vertragsstrafe gestritten haben.

Weitere E-Mail trotz Unterlassungserklärung

Das verklagte Unternehmen hatte nach einer ersten Spam-Mail gegenüber dem Empfänger eine Unterlassungserklärung abgegeben und darin zugesichert, keine weitere Werbung per E-Mail an den Empfänger ohne dessen Einwilligung zu senden.

Für den Fall des Verstoßes gegen diese Unterlassungserklärung sicherte das Unternehmen im Rahmen des sog. “Hamburger Brauches” zu, nicht eine festgeschriebene Vertragsstrafe zu zahlen, sondern “die Summe im Falle eines Verstoßes vom Empfänger nach billigem Ermessen festzusetzen und im Streitfall durch ein Gericht überprüfen zu lassen”.

Nun sendete das Unternehmen aber trotz Unterlassungserklärung eine weitere E-Mail an den Empfänger der ersten Spam-E-Mail. Da sich die beiden Seiten nicht auf eine Höhe der Forderung als Vertragsstrafe einigen konnten, musste das Gericht entscheiden. Die Richter des Oberlandesgerichts Köln (Urteil v. 01.06.2011, 6 U 4/11) entschieden, dass die zweite E-Mail gegen die Unterlasungserklärung verstoße und somit eine Vertragsstrafe in Höhe von 500 EUR zu zahlen sei.

Handlungsempfehlung

Oft werden bei Abmahnungen vor formulierte Unterlassungserklärungen mitgesendet, in denen eine starre Vertragsstrafe von 5.100 EUR festgeschrieben ist. Dieser Fall zeigt, dass es oft Sinn macht, keine feste Summe in einer Vertragsstrafe zu nennen, sondern sich an dem “Hamburger Brauch” zu orientieren.

Die entsprechende Passage kann dann wie folgt lauten:

[...] für den Fall der Zuwiderhandlung gegen [das zu unterlassende Verhalten] verpflichte ich mich, eine in Ermessen der Unterlassungsgläubigerin gestellte und im Streitfall durch das zuständige Amts- oder Landgericht gerichtlich zu überprüfende angemessene Vertragsstrafe zu zahlen.

Da Unterlassungserklärungen gravierende Auswirkungen haben können, sollten Formulierungen der Gegenseite nicht ungeprüft unterschrieben werden und auch nicht ohne entsprechende Kenntnisse selbst formuliert werden. Denn eine Unterlassungserklärung verjährt im Normalfall erst nach 30 Jahren.

Weiterführende Infos

• Wiederholungsgefahr bei Spam: Wie weit muss eine Unterlassungserklärung gefasst sein?
• Landgericht Berlin: Geschäftsführer haften für rechtswidrige Werbe-Emails des Unternehmens
• Darf man die Einwilligung zum Erhalt von Werbung in AGB ‘verstecken’?
• Wann man eine Unterlassungserklärung kündigen kann

Foto: von Tim Morgan

Streitigkeiten im Bereich des Wettbewerbsrechts oder des Urheberrechts gehen oft mit der Aufhebung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung einher.

Für denjenigen, der die Unterlassungserklärung abgegeben hat, stellt sich oftmals die Frage, wie damit im Laufe der Zeit umgegangen werden soll und vor allem, ob man diese kündigen oder aufheben kann.

Bindungswirkung der Unterlassungserklärung

Damit eine Unterlassungserklärung ihre Wirkung entfaltet, muss die abgegebene Erklärung von dem Abmahner auch angenommen werden. Ist dies der Fall, dann wird eine Unterlassungserklärung rechtlich als Vertrag zwischen dem Abgemahnten und dem Abmahnenden eingeordnet.

Inhaltlich wird die Erklärung meist mit dem Versprechen verbunden, eine konkrete Handlung zu unterlassen und beim Verstoß dagegen, eine Vertragsstrafe zu zahlen. Die Höhe der Vertragsstrafe kann in der Unterlassungserklärung bereits benannt sein, oder offen bleiben.

Die Wirkung einer Unterlassungserklärung verjährt im Normalfall erst nach 30 Jahren.

Kündigung der Unterlassungserklärung

Da bei der Annahme einer Unterlassungserklärung ein Vertrag vorliegt, ist derjenige, der die Unterlassungserklärung abgegeben hat, auch berechtigt, den Vertrag zu kündigen. Eine Kündigung nach § 313 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass tatsächlich ein Verstoß nicht (mehr) vorliegt, weil sich die Rechtslage – z.B. durch eine Gesetzesänderung – geändert hat. Beispiele hierfür sind die Abschaffung des Rabattverbotes oder die Abschaffung des Sonderverkaufsverbotes seit dem 8. Juli 2004 durch die UWG-Novelle.

Um zu kündigen, muss der Unterlassungsschuldner (also derjenige, der die Erklärung abgegeben hat) innerhalb einer angemessenen Frist ab Kenntnis der neuen Umstände die Kündigung erklären. Mit Zugang dieser Kündigung ist der Vertrag sodann beendet und der Abgemahnte kann sich der neuen Rechtslage anpassen.

In die Vergangenheit wirkt die Kündigung nicht: Bereits entstandene Vertragsstrafen bestehen fort, soweit sie berechtigt sind.

Fazit und Handlungsempfehlung

Mit der Kündigung einer Unterlassungserklärung kann sich der Abgemahnte aus der Zwickmühle befreien, die entsteht, wenn Unterlassungserklärung und Rechtsänderung aufeinander treffen. Natürlich kann die Unterlassungserklärung nicht in den Punkten gekündigt werden, wenn diese durch eine neue Regelung nicht beeinflusst werden. Auch sollte der Kündigende klarstellen, dass es ihm allein um die Beseitigung der überflüssig gewordenen Unterlassungsverpflichtung geht, und nicht darum, das beanstandete Verhalten wieder aufzunehmen.

Zu empfehlen ist bei der Abgabe der Unterlassungserklärung, wenn der Abgemahnte in der Erklärung eine sog. auflösende Bedingung hinzufügt. Nach dieser Bedingung kann  die Verpflichtungswirkung erlöschen, wenn die vertraglich verbotene Handlung gesetzlich erlaubt oder ihre Zulässigkeit durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt wird. Das führt dann quasi zu einer automatischen Beendigung der Wirkung der Unterlassungserklärung und eine Kündigung ist nicht mehr erforderlich.

Foto:  von yoppy

Wird wegen unverlangter Email-Werbung gestritten, geht es auch meist um die Frage, mit welcher Reichweite das werbende Unternehmen sich verpflichten muss, zukünftige Werbung zu unterlassen. Hier sind die Interessen des abgemahnten Unternehmens klar: Man möchte die Reichweite der Unterlassungserklärung so gering wie möglich halten. Dieses Thema wurde auch bei unserem letzten Blogbeitrag zu der Haftung des Geschäftsführers bei Werbemails unter den Lesen diskutiert.

Rechtlicher Hintergrund

Wenn sich ein Empfänger aufgrund einer unerlaubter Werbemail wehrt, dann wird von dem Versender der Email regelmäßig ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht. Ist dieser Anspruch begründet, dann hat der Empfänger der unerlaubten Werbemail Anspruch auf eine Unterlassungserklärung, in der sich das werbende Unternehmen bereit erklärt, keine weiteren Werbemails mehr zu versenden und im Falle eines Verstoßes dagegen, sogar noch eine Vertragsstrafe zu zahlen.

In diesem Fall sind sich die Unternehmen aber oft nicht sicher, in welchem Umfang sie verpflichtet sind, diese Erklärung abzugeben. Theoretisch bestehen vier Optionen:

• das Unternehmen sichert nur zu, an die bereits bekannte Email-Adresse keine Werbung mehr zu senden;
• das Unternehmen sichert zu, an alle Email-Adressen die der Empfänger mitgeteilt hat, keine unerlaubte Werbung mehr zu senden;
• das Unternehmen sichert zu, keine E-Mails ohne Einwilligung an eine Person zu versenden;
• das Unternehmen sichert zu, an gar keinen Empfänger mehr ohne Einwilligung Werbemails zu versenden.

Aus Sicht der abgemahnten (oder im weiteren Verlauf: verklagten) Unternehmen wären die ersten beiden Option noch hinnehmbar, da hier die Möglichkeit besteht, mit Filtern und Sperrlisten einen weiteren Versand zu verhindern. Die letzten beiden Optionen bringen ein erhebliches Risiko mit sich, die Vertragsstrafe aus der Unterlassungserklärung zu einem späteren Zeitpunkt zahlen zu müssen.

Die Auffassungen der Gerichte zu dieser Frage sind nicht absolut einheitlich. Es muss vor allem unterschieden werden, wer das unerlaubt werbende Unternehmen zur Abgabe der Unterlassungserklärung auffordert.

Abmahnung durch Empfänger der Email

Beispielshaft soll eine Entscheidung des Landgerichts Berlin (Az. 15 T 7/09) zitiert werden. Aus ihr wird klar, dass die Gerichte meist eine für Unternehmen nachteilige Linie verfolgen:

“Die durch den Verstoß begründete Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch die auf eine konkrete E-Mail-Adresse des [Empfängers der Werbemail] beschränkte Unterlassungserklärung ausgeräumt worden. Der BGH hat insofern ausgeführt (BGH, Az. I ZR 81/01): „Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagten bislang bereits E-Mails versandt hat. Denn der Anspruch umfasst nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen.”

Das Landgericht Berlin sagt damit sinngemäß: “Dieser weitgehende Unterlassungsanspruch ist zwar ein erhebliches Risiko für das Unternehmen, aber dies ist selbst schuld, wenn es unzulässiger Weise unerbetene E-Mail-Werbung versendet.”

Damit geht das Landgericht, wie übrigens eine Vielzahl anderer Gerichte in Deutschland, davon aus, dass eine Unterlassungserklärung an den Empfänger einer unerlaubten Werbemail wie folgt lautet:

„es zu unterlassen, an den Anspruchsteller E-Mails ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung zu versenden”

Einen anderen Weg geht das Amtsgericht Flensburg in (Az. 64 C 4/11) einer aktuellen Entscheidung. Die Richter urteilten, dass  es für den Unterlassungsanspruch ausreichend ist, wenn dieser auf eine konkrete Email-Adresse Bezug nimmt:

“[Dass die] Unterlassungserklärung auf die vom Kläger benutzte Emailadresse “…@….de” beschränkt ist, ist auch ausreichend. Eine auf mehrere Emailadressen des Klägers bezogene Unterlassung muss von der Be klagten nicht erklärt werden. Das Risiko, dass der Kläger unter einer der Beklagten unbekannten Emailadresse bei dieser einkauft und den AGBs nicht ausdrücklich widerspricht, muss die Beklagte nicht tragen. Die Beklagte hat dem Kläger überdies auch angeboten, die Unterlassungserklärung auf mehrere Emailadressen zu erweitern. Sie hat ihm dafür die Gelegenheit gegeben, weitere Emailadressen aufzulisten, die diese in die Unterlassungserklärung aufnehmen wollte. Diesem Angebot ist der Kläger nicht nachgekommen. Er musste dies auch nicht. Der Kläger kann dann von der Beklagten eine solch allgemein gefasste Erklärung jedoch nicht verlangen.”

Es ist interessant, dass die Richter das Begehren des Empfängers der Werbemail auf eine weitreichende Unterlassungserklärung abgelehnt wird, weil dieser weite Rahmen ein zu großes Risiko für ein Unternehmen darstellen würde. Die weitgehende Unterlassungserklärung sei damit nicht mehr von dem Unterlassungsanspruch gedeckt.

Abmahnung durch Verbraucherzentralen oder Mitbewerber

Etwas anders sieht die Lange aus, wenn Dritte sich in das Verhältnis Unternehmen – Email-Empfänger einmischen und von dem Unternehmen die Unterlassung verlangen. Dies ist der Fall, wenn das Unternehmen von einer Verbraucherzentrale oder einem Mitbewerber wegen einer rechtswidrigen Werbemail abgemahnt wird. Anders als in dem Bereich, wenn sich der Empfänger direkt wehrt, geht es hier um den allgemeinen Schutz der Verbraucher und anderer Marktteilnehmer.

So hat das Oberlandesgericht Hamm im Falle eines Verfahrens durch einen Verbraucherschutzverband (Az. 4 U 192/08) entschieden, dass das Unternehmen

“es zu unterlassen [hat], zukünftig an Verbraucher E-Mails ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung zu versenden”.

Die Gerichte sind der Ansicht, dass es einer inhaltlichen Einschränkung auf den genauen Unterlassungsgläubiger (also einen konkreten Empfänger) nicht bedarf. Als Begründung dient den Richtern hier der effektiver Verbraucherschutz. Danach muss es in einem Unterlassungsverfahren wegen unerlaubter Email-Werbung gewährleistet sein, dass zukünftig  kein Verbraucher mehr mit den unerwünschten Spam-Mails belästigt wird.

Fazit

Wie man selbst zu Email-Marketing steht, muss jedem Unternehmen selbst überlassen sein. Diejenigen, die dies als Werbemittel verwenden, müssen besonderen Wert auf einen guten Email-Bestand legen, bei dem sich die erforderliche Einwilligung ausreichend nachweisen lässt. Denn die Folgen einer Abmahnung oder eines Gerichtsverfahrens wegen rechtswidriger Werbemails können mit der Vertragsstrafe zu einer finanziellen Zeitbombe für das Unternehmen werden.

Es bleibt abzuwarten, ob sich die pragmatische Entscheidung der Flensburger Richter durchsetzt, oder ob weiterhin im Sinne eines umfassenden Werbeschutzes eine Beschränkung des Unterlassungsanspruches auf konkrete Email-Adressen nicht gefordert werden kann.

Foto: by Tomi Tapio

Oder vielleicht auch nicht. Aber er wird Ihnen auf jeden Fall den Unterschied zwischen Meinungsäußerung und Tatsachenbehauptung aufzeigen und verdeutlichen wie wichtig es ist, diese Differenzierung für Beiträge in Presse und Internet zu berücksichtigen.

Schon an mehreren Stellen haben wir auf die Bedeutung der Unterscheidung von Meinungsäußerung auf der einen Seite und Tatsachenbehauptung auf der anderen Seite hingewiesen:

• GEZ-Abmahnung an akademie.de – Tatsachen, Rechtsansichten und Abkürzungen – was darf ich schreiben?

• Kritische Beiträge in Bewertungsportalen

• Schädigende Kritik in Internetforen gegen Unternehmen, Produkte oder Personen

Noch einmal zur Unterscheidung zwischen den beiden Äußerungsformen:

• Tatsachen sind anders als Meinungen wahrnehmbare Vorgänge und (zumindest theoretisch) beweisbar. Gegen eine Tatsachenbehauptung kann man rechtlich vorgehen, wenn die diese unwahr sind.

• Meinungen sind anders als Tatsachen nicht beweisbar. Sie können weder “falsch” noch “richtig” sein. Sie können einem höchstens “gefallen” oder “nicht gefallen”. Gegen eine Meinungsäußerung kann man vorgehen, wenn die strafrechtlichen Grenzen überschritten werden, z.B. wenn eine Meinung beleidigend ist, d.h. jemanden in seiner Ehre verletzt (§ 185 StGB).

Dies Unterscheidung ist immer dann wichtig, wenn über eine Aussage – gleichgültig ob im Internet oder in einer Zeitung oder Zeitschrift – gestritten wird. Denn je nach Einordnung der Aussage ergeben sich verschiedene rechtliche Folgen, wie dieser Fall verdeutlicht.

Der Fall

Nun endlich zu den Tränen: Vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe (Az. 14 U 185/10) wurde über einen Presseartikel gestritten. Gegenstand war eine Veröffentlichung in der Illustrierten über einen bekannten Moderator. In dem Heft wurde über Herrn J. ausgeführt:

Sicherlich war er auch zu Tränen gerührt, als er vom Schicksal sozial benachteiligter Kinder in seinem Wohnort Potsdam hörte.

Genau wegen dieser Zeilen hat der TV-Moderator ein einstweiliges Verfügungsverfahren angestrengt mit dem Ziel, zu dem Artikel den Abdruck einer Gegendarstellung zu erreichen. Er wollte damit klarstellen, dass er nicht zu Tränen gerührt gewesen sei, als er vom Schicksal sozial benachteiligter Kinder in seinem Wohnort Potsdam gehört habe, denn er handle nämlich nicht aus reiner Rührung heraus als gewissermaßen Herzschmerzgeschichte für den Boulevard, sondern überlege sich genau, bei welchen Projekten er spende und wann nicht.

Die Entscheidung

Die Richter des Oberlandesgerichtes Karlsruhe sprachen dem Moderator dieses Recht auf eine Gegendarstellung zu. Kernfrage dieser Entscheidung war, ob es sich bei der Aussage, jemand war „zu Tränen gerührt“ um eine Meinung oder eine Tatsache handelt. Nochmal zur Verdeutlichung die Überlegung, dass diese Einordnung jeweils grundverschiedene Auswirkungen hat:

Handelt es sich um eine Tatsache, dann muss derjenige, der die Aussage getätigt hat, im Streitfall auch beweisen können. Der Autor des Artikels hätte z.B. über Fotos oder Zeugen nachweisen müssen, dass der Moderator geweint hat.

Würde es sich um eine Meinung handeln, dann hätte der Autor des Artikels die Meinungsfreiheit auf seiner Seite, da bei dieser Aussage die Grenze der Persönlichkeitsverletzung (z.B. Beleidigung, Verleumdung) noch nicht erreicht wäre. Der Moderator hätte also keinen Erfolg mit dem Gerichtsverfahren gehabt.

Die Richter in Karlsruhe haben in dieser Aussage eine Tatsachenbehauptung gesehen und bei der Begründung ganz tiefe Emotionen an den Tag gelegt:

Ein sicher beträchtlicher Teil des Publikums verbindet mit „zu Tränen gerührt“ das Bild eines Menschen, der nicht nur beinahe, sondern der auch tatsächlich geweint hat. Auch wenn ein weiterer ebenfalls nicht geringer Teil des Publikums mit „zu Tränen gerührt“ nicht dieses Bild verbinden mag, wird er doch erwarten und voraussetzen, daß die betroffene Person jedenfalls ganz kurz vor dem Ausbruch der Tränen ist und daß dies auch spürbar, wenn nicht sogar sichtbar wird: Die Stimme einer solchen Person wird teigig und unsicher werden, ihre Augen sind gerötet und feucht, und vielleicht tritt – obwohl die Person gegen die Emotion ankämpft – die eine oder andere vereinzelte Träne doch schon hervor. Bei alledem handelt es sich um körperliche Vorgänge, die nicht im Inneren des Menschen verbleiben, sondern ebenso wie eine stockende Sprechweise oder ein gerötetes Gesicht bzw. andere als „Körpersprache“ bekannte Phänomene ohne weiteres im Wege einer Beweisaufnahme einer Feststellung zugeführt werden könnten.

Die knappe Zusammenfassung des Urteils lautet damit, dass die Äußerung, jemand sei “zu Tränen gerührt” gewesen, sich auf einem Beweis zugänglichen körperlichen Vorgang bezieht und deshalb eine gegendarstellungsfähige Tatsachenbehauptung ist.

Da der Autor des Artikels aber nicht beweisen konnte, dass die prominente Person tatsächlich geweint hatte, handelte es sich um eine nicht bewiesene Tatsachenbehauptung. Und gegen diese kann mit einem Unterlassungsanspruch und einer Gegenstarstellung vorgegangen werden.

Fazit

Oftmals vermischen sich Tatsachenbehauptung und Meinung. Für die Frage, ob es sich um eine tatsächliche Angabe oder um eine Meinungsäußerung handelt, kommt es daher darauf an, ob die Grenze zwischen einer Aussage mit beweisbaren Tatsachenkern und einer bloßen Meinungsäußerung gezogen werden kann. Bei Äußerungen, die sowohl Tatsachenbehauptung als auch Meinungsäußerungen oder Werturteile enthalten, kommt es auf den prägenden Kern der Aussage an.

Hätte in dem Artikel gestanden „Auf Anwesende machte Herr J. den Eindruck, als sei er zu Tränen gerührt.“ hätte die Sache schon anderes ausgesehen. Die Entscheidung zeigt wiedermal, wie wichtig es ist, bei brisanten Themen auf die Formulierung zu achten.

Foto: by tim geers

Die Richter beim OLG Frankfurt/Main (Az. 6 W 111/10) mussten sich mit der Frage beschäftigen, ob ein sogenannter Mouseover-Link ausreicht, um rechtlich erforderliche Abgaben, die auf einer eCommerce-Seite notwendig sein können, zu erfüllen.

Unter einem Mouseover-Link ist ein Tooltip zu verstehen, der aber erst gezeigt wird, wenn man mit dem Cursor über den Link kommt. Erst in diesem Moment erscheint das Pop-up.

Der Fall

Ein eCommerce-Händler verwendete auf seinem Webshop den Werbeslogan „Wir schlagen jeden Preis“, obwohl ihm dies aufgrund eines vorgegangenen Gerichtsverfahrens untersagt war. Um diese Verbot zu umgehen, aber den Slogan weiter zu verwenden, setzte der Händler hinter dieser Aussage einen Mousover-Link ein, mit dem Ziel, dass die untersagte Werbeaussage durch den Text im Pop-up „entschärft“ wird. Denn in dem Pop-up-Text hieß es: “Sollten Sie bei irgendeinem deutschen Juwelier einen identischen Artikel zum gleichen Zeitpunkt noch günstiger finden, so erhalten Sie von uns diesen Preis zuzüglich 1% Rabatt.”

Die ursprüngliche Werbeaussage wurde in dem vorherigen Verfahren untersagt, da es sich um irreführende Werbung handelte.

Der Hintergrund

Um Kunden zu locken, verwenden Unternehmen gerne Angaben, die auf ein reduziertes Angebot verweisen oder sich als besonders preiswerte Waren herausstellen wollen. So soll beim Kunden der Schnäppcheninstinkt geweckt werden. Klar ist, dass man von der Konkurrenz in diesem Fall besonders intensiv beäugt wird. Bei irreführenden Angaben, werden dann regelmäßig Abmahnungen gegen die Konkurrenz ausgesprochen, denn unlautere Werbung stellt eine wettbewerbswidrige Handlung dar. Es gibt eine Vielzahl von gerichtlichen Entscheidungen zum Thema „irreführender Werbung“. Dies reicht von Lockangeboten, unzureichenden Preisangaben bis hin zu irreführenden Aussagen (so ist z.B. die Aussage „So wichtig wie das tägliche Glas Milch“ irreführend; OLG Stuttgart, 2 U 61/10).

Die Entscheidung

Die Richter entschieden, dass der erklärende Hinweis in einem Mouseover-Link nicht ausreiche, um die Werbeaussage rechtmäßig zu formulieren. Das Gericht entschied, dass

[d]ie Verlinkung des Slogans mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen über einen sogenannten Mouseover-Effekt ist zur hinreichenden Aufklärung von vornherein unzureichend, weil der Mouseover-Link als solcher nur erkannt wird, wenn der Besucher der Webseite den Curser über den als Link ausgestatteten Bestandteil der Webseite bewegt. […]Es ist daher keineswegs sicher gestellt und hängt eher vom Zufall ab, ob die Besucher der Seite den Link überhaupt wahrnehmen.

Damit wurde der Mousover-Effekt nicht als ausreichend angesehen, um die Werbeaussage zu erläutern. Damit war sie rechtswidrig und der Händler hat gegen ein vorangegangenes Urteil und damit gegen ein Unterlassungsgebot verstoßen.

Fazit

Die Entscheidung macht deutlich, wie wichtig es ist, sich mit den rechtlichen Besonderheiten von Werbeaussagen zu befassen. Selbst wenn man die Hintergründe kennt, sollte nicht versucht werden, durch trickreiche Platzierung der relativierenden Äußerungen das Angebot noch verlockender für die Konsumenten machen zu wollen.

Foto: by shawe_ewahs

Facebook-Marketing ist gar nicht mal so einfach. Fans müssen auf die eigene Facebook-Seite gelockt werden, den “Gefällt mir”-Button klicken und anschließend bei Laune gehalten werden. Sind es zu wenige Fans, sendet dies ein eher trostloses Signal an die Besucher, und so schielt man neidisch auf Seiten deren “Liker” um Tausende steigen und hofft eine kritische Masse zu erreichen, die von alleine weitere Fans anzieht. Denn die Leute haben nun mal die Angewohnheit dorthin zu gehen wo was los ist.

Doch die Abhilfe für all die frustrierten Seitenadmins naht! Wie Pilze schießen Angebote aus dem Boden, die Fans zum Verkauf anbieten. Und 4-10 Cent pro Fan ist doch nicht die Welt! … oder?

Social Media Experten wie Annette Schwindt werden zwar nicht müde zu sagen, dass gekaufte Fans keinen Wert haben (weitere Meinungen dazu bei bwl zwei null und Kulturmanagement), doch was heißt das schon, wenn man gegenüber anderen Unternehmen mit einer vierstelligen Fanzahl prahlen kann! Und nicht zu vergessen, wie toll “10.000 Fans in einer Woche” als Werbeargument klingt!

Doch auch aus rechtlicher Sicht kann vom Fankauf nur abgeraten werden. Denn es handelt sich hierbei um irreführende Werbung die verboten ist.

Irreführende Werbung ist verboten

Fankauf ist meines Erachtens ein klarer Verstoß gegen das Verbot irreführender Werbung nach § 5 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG). §5 UWG soll dafür sorgen, dass jede geschäftliche Handlung wahr und klar ist.

Diese Vorschrift verbietet Angaben, die falsch oder dazu geeignet sind

1. Verbraucher zu täuschen, dadurch
2. deren wirtschaftliches Verhalten zu beeinflussen,
3. Mitbewerber beeinträchtigen und
4. nicht nur unerheblich sind.

Schauen wir uns die einzelnen Voraussetzungen mal an.

Angaben, die dazu geeignet sind Verbraucher zu täuschen

Wenn hier vom Verbraucher die Rede ist, dann ist damit jede durchschnittlich aufmerksame Person gemeint, sei es ein User der die Facebookseite des Unternehmens besucht oder jemand der den “10.000 Fans in 1 Woche”-Werbespruch in einer Werbebroschüre liest.

Eine Täuschung ist eine Fehlvorstellung von nachprüfbaren Tatsachen. Zu diesen Tatsachen können nach § 5 Abs.1 Satz 2 Nr. 3 UWG insbesondere die “Befähigung“, der “Status” und “Beziehungen” eines Unternehmens gehören.

Wenn jemand die hohen Fanzahlen sieht, dann kann er schnell einer Fehlvorstellung über eben diese Attribute unterliegen. Dem Unternehmen wird so besondere Fähigkeit mit Kunden umzugehen, weitreichende Vernetzung sowie große Bekanntheit unterstellt werden. Dazu kann noch die Erwartung toller Angebote oder Unterhaltung kommen. Daran, dass diese Fans gekauft sind, wir wohl kein durchschnittlicher Verbraucher denken.

Damit ist die Anzahl der gekauften Fans zumindest geeignet bei den Verbraucher eine Fehlvorstellung über all diese Tatsachen und damit eine Täuschung hervorzurufen.

Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens durch die Täuschung

Eine Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens wird bereits bei einer Anlockwirkung auf den Verbraucher angenommen. Das lässt sich mit Werbung mit Superlativen vergleichen. Bei dieser behaupten Unternehmen zum Beispiel zu Unrecht “110 jährige Tradition zu haben” oder “Technologieführer” zu sein.

Ähnlich diesen Fällen werden die User von den Fanzahlen angelockt und durch den Klick auf den “Like”-Button zu Zielobjekten und durch die Meldung auf deren Pinnwänden zur Verbreitern der Werbemaßnahmen des Unternehmens. Ihr wirtschaftliches Verhalten ist damit beeinflusst.

Fans = Potentielle Pinnwände

Schädigung der Mitbewerber

Zwar reicht schon die wirtschaftliche Beeinflussung der Verbraucher für einen Verstoß gegen § 5, aber die potentielle Schädigung der Mitbewerber kann ein zusätzlicher Sargnagel sein. Eine solche Beeinträchtigung würde vorliegen, wenn die Anzahl der Fans geeignet wäre, den Mitbewerber zu schädigen.

Auch diesen Punkt würde ich bejahen, da vergleichbare Mitbewerber, die sich redlich um Fans bemühen zu mehr Investitionen gedrängt werden können, ihr Social Media Engagement vielleicht ganz aufgeben, im Vergleich als sozial inkompetenter dastehen und letztendlich ihren Einfluss bei potentiellen Kunden verlieren.

Nicht nur unerheblich

Schon die Formulierung zeigt, dass der Kauf von Fans nicht unbedingt großen Einfluss auf die Verbraucher und Mitbewerber ausüben muss. Es reicht, dass er spürbar ist. An dieser Stelle könnte die Meinung der Social Media Experten zur Verteidigung ins Feld geführt werden. Wenn die gekauften Fans keinen Sinn im Social Media Marketing machen, dann kann diese Maßnahme doch nicht erheblich sein. Oder doch?

An dieser Stelle müsste man tatsächlich auf den einzelnen Fall schauen. Doch schon die Anziehungswirkung auf weitere Fans wird meines Erachtens zu einer Spürbarkeit ausreichen. Immerhin werden die Pinnwände dieser Fans als Werbefläche benutzt! Ebenfalls könnte man eine “dreiste Lüge” wie bei Falschangaben über falsches Bestehensalter eines Unternehmens annehmen, die quasi automatisch erheblich ist.

Fankauf ist irreführende Werbung – aber ist sie nachweisbar?

Zusammengefasst werden durch gekaufte Fans Verbraucher in die Irre geführt, treffen deswegen wirtschaftliche Entscheidungen, Mitbewerber werden beeinträchtigt und das Ganze kann nicht als unerheblich von der Hand gewiesen werden.

Problematisch könnte der Nachweis sein. Doch wenn Konkurrenten das Fanwachstum seltsam vorkommt, können sie vor Gericht einen Auskunftsanspruch geltend machen und zum Beispiel verlangen, dass die Seitenstatistiken vorgelegt oder ein Grund für den plötzlichen Wachstum genannt wird. An dieser Stelle ist es für den Nachweis hilfreich, wenn das Social-Media-Monitoring die Konkurrenz mit umfasst.

Erhebliche Folgen – Abmahnung und Kontolöschung

Wer Fans kauft riskiert eine Abmahnung von Mitbewerbern und Wettbewerbszentralen sowie Einschreiten durch Facebook selbst.

Die Folgen können sein:

• eine Pflicht zur Unterlassung (also Entfernung der gekauften Fans)
• strafbewehrte Verpflichtung einen Fankauf künftig zu unterlassen
• Herausgabe des durch den Fankaufs generierten Gewinne
• Schadensersatz gegenüber Mitbewerbern
• Übernahme der Rechtsanwaltsgebühren
• Löschung des Accounts durch Facebook
• und ein erheblicher Imageverlust

Abhilfe durch Umgehung eines Kaufs?

Einige der Angebotsseiten versuchen das Problem der Täuschung dadurch zu umgehen, dass sie nicht vom “Kauf”, sondern von “Empfehlungen” und potentiellen Fans, die “informiert” werden, sprechen. Ich gebe zu, dass dies ein guter Ansatz ist, um die Unlauterkeit zu vermeiden. Doch muss dies im Verhältnis zu der Wirkung des Fanerwerbs gesetzt werden. Wer für kleines Geld ein paar tausend Fans kauft Informationen in Auftrag gibt, der ist meines Erachtens nicht anders zu behandeln, wie jemand, der die Likes direkt kauft.

Auch eine Idee - Glücksspiel :)

Fazit

Beim Kauf von Facebookfans handelt es sich um irreführende Werbung, die von Kosten bis zum Account und Imageverlust erhebliche Folgen nach sich ziehen kann. Diese sollten in die Kaufentscheidung als Risikofaktoren einbezogen werden. Was die Aufdeckung angeht, sollten Unternehmen nicht den Neidfaktor der Mitbewerber unterschätzen, wenn die Anzahl der Fans rapide und unerklärlich anwächst.

Folglich muss vom Fankauf aus rechtlichen Gesichtspunkten abgeraten werden. Eine Vermeidung der irreführenden Werbung ist durchaus möglich, sollte aber im Einzelfall geprüft werden. Also stimme ich den Experten zu, die vom Kauf abraten und auf eine Vielzahl von Wegen für einen ordentlichen Fanerwerb verweisen.

Es interessiert mich wie Ihr den Fall seht. Würdet Ihr darin auch eine Täuschung sehen, wenn ein Konkurrent Fans kaufen würde? Oder meint Ihr, dass ist heutzutage üblich und völlig ok?

Die Verletzung von Urheberrechten aufgrund der Teilnahme an sog. Tauschbörsen und dem damit verbundenen Upload von Dateien werden von den einschlägigen Kanzleien immer noch im großen Stil abgemahnt. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um Spielfilme, Pornos, Musikalben bzw. einzelne Songs, Hörbücher oder Software handelt.

Wenn die Abmahnung erst mal im Briefkasten gelandet ist, lassen sich viele Anschlussinhaber von einer Anwaltskanzlei vertreten. Im Fokus der Beratung sind dann der Unterlassungsanspruch und der Zahlungsanspruch der Gegenseite. Soweit die Abgemahnten dann eine (modifizierte) Unterlassungserklärung abgeben, ist aber oft nicht ganz klar, welche rechtlichen Folgen damit verbunden sind.

Folgen einer Unterlassungserklärung

Zunächst einmal sollte klar sein, dass die Unterlassungserklärung mindestens 30 Jahre gültig ist. Das bedeutet, wenn derjenige, der die Erklärung unterschrieben hat (sog. Unterlassungsschuldner) gegen die Erklärung verstößt, eine Vertragsstrafe an den Unterlassungsgläubiger zahlen muss. Die Höhe der Vertragsstrafe wird je nach Ausmaß der Rechtsverletzung mehrere tausend Euro betragen.

In welchem Fall genau gegen die Erklärung verstoßen wird, ist jeweils von dem Inhalt der Unterlassungserklärung abhängig. Wird z.B. zugesichert, das Album „Greatest Hits“ von Elvis nicht mehr im Internet zu verbreiten, dann ist eine Vertragsstrafe an die Plattenfirma zu zahlen, wenn der Unterlassungsschuldner dieses Album entgegen seiner Zusicherung doch wieder verbreitet hat.

Zwar hat man sein eigenes Verhalten meistens ganz gut unter Kontrolle, aber das Problem ist, dass die Vertragsstrafe auch fällig ist, wenn jemand anderes, z.B. Haushaltsangehörige oder Besucher den Internetzugang benutzt und das Album in einer Tauschbörse anbietet.

Zukünftige Abmahnungen vermeiden

Anschlussinhaber, die einmal eine Abmahnung bekommen haben, merken schnell, wie „verwundbar“ sie doch sind, obwohl sie sich im vermeidlich anonymen Internet bewegen. Inwieweit man weitere Abmahnungen aufgrund bisheriger Tauschbörsenaktivitäten einschränken kann, wird Ihnen Ihr Anwalt sagen, den Sie mit der Abwehr der Abmahnung beauftragt haben. Sehr wichtig ist aber auch, dass in Zukunft die Gefahr weiterer Abmahnungen ausgeschlossen wird. Problematisch ist dies, wenn mehrere Personen einen Anschluss nutzen, wie in einer Familie oder Wohngemeinschaft.

Checkliste zur Vermeidung weiterer Abmahnungen und Vertragsstrafen

• Sicherheitshalber alle Tauschbörsenprogramme deinstallieren. Denn bei Tauschbörsennutzung führt schon der Download (das Herunterladen) einer Datei zum automatischem Upload (Verbreiten) der Datei.

• Alle Personen im Haushalt über die Gefahren der Tauschbörsennutzung aufklären und die Teilnahme verbieten. Behalten Sie immer einen Überblick, wer über Ihren Internetanschluss im Netzt surft, denn auch auf dem Laptop von Freunden der Kinder kann sich z.B. Tauschbörsensoftware befinden.

• Soweit möglich, sollten Sie die Internetnutzung Ihrer Haushaltsangehörigen überwachen.

• Vorhandenes WLAN nach dem neusten Stand verschlüsseln, damit nicht der Nachbar heimlich mitsurft. Ein ausgeschalteter Computer bedeutet nicht, dass das WLAN auch ausgeschaltet ist. Wird das WLAN nicht genutzt sollte es am Router ausgeschaltet werden.

• Das Passwort des Routers ändern, wenn dieses noch im Lieferzustand ist.

Soweit ein Unternehmen eine Abmahnung bekommen hat, sollte neben diesen Punkten auch eine sog. „Vereinbarung zur Internetnutzung am Arbeitsplatz“ mit den Arbeitnehmern abgeschlossen werden.

Haben Sie Beratungsbedarf zu diesem Thema? Dann können Sie gerne Kontakt zu mir aufnehmen.

Bildernachweis photo credit: mchelen

Bekommt jemand eine unerwünschte Werbung per eMail, dann hat der Empfänger einen Anspruch darauf, dass er aus dem Verteiler genommen wird. Oftmals wird der Versender der eMails von dem Empfänger direkt angeschrieben und es wird die Löschung direkt aus dem Verteiler gefordert.

Problematischer wird es, wenn der Versender einer unerlaubten Werbemail eine Unterlassungserklärung abgibt. Dazu kann es z.B. kommen, wenn der Empfänger einer Werbemail einen Rechtsanwalt beauftragt, der den Werbenden zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auffordert.

Das Problem

Gibt der Werbende die Unterlassungserklärung ab, dann verpflichtet er sich darin, keine weiteren Werbemails an den Empfänger mehr zu senden. Dies wird damit umgesetzt, dass die eMail-Adresse aus dem Verteiler genommen wird. Das Problem besteht dann, wenn der Empfänger mit mehr als einer eMail-Adresse in dem Verteiler gelistet ist. Trotz Unterlassungserklärung wird  eine neue Werbemail an den Empfänger geschickt. Es stellt sich also die Frage, wie weit eine Unterlassungserklärung gefasst werden muss: Auf eine konkrete eMail-Adresse bezogen, oder allgemein auf alle Adressen des Empfängers bezogen?

Die Entscheidung

Das Landgericht Berlin (Beschluss vom 16.10.2009 – Az. 15 T 7/09) hat  entscheiden, dass eine Beschränkung auf eine konkrete Unterlassungserklärung nicht ausreichen. Der Hintergrund ist, dass der Unterlassungsanspruch nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen umfasst.

Dies hat zur Folge, dass bei Datenbanken mit eMail-Adressen ein erhebliches Risiko für Unternehmen besteht, soweit die Gefahr besteht, dass für manche der Adressen keine ausdrückliche Einwilligung für die Werbung vorliegt. Denn es reicht insoweit nicht, die Unterlassungserklärung auf eine bestimmte eMail Adresse zu beschränken. Als Folge besteht natürlich eine hohe Gefahr gegen die Unterlassungserklärung zu verstoßen, wenn diese keine konkrete eMail-Adresse beinhaltet. Aber, so das Gericht, damit muss ein Unternehmen eben rechnen, wenn es eMails mit fragwürdiger Herkunft verwendet.

Unternehmen die ihre Telefonwerbung durch Dritte durchführen lassen, können für das rechtswidrige Verhalten des Dritten haftbar gemacht werden.

Der Ausgangspunkt bei Ansprüchen wegen unverlangter Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen ist, dass diese Werbung grundsätzlich einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt.

Das Landgericht Bonn (Urteil vom 18.11.2009 – Az. 1 O 379/08) hat nun entschieden, dass einer Privatperson ein Unterlassungsanspruch nach § 7 UWG, §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB zusteht. Die Besonderheit war hier, dass nicht das Unternehmen selber den Anruf tätigte, sondern ein „autorisierter Vertriebspartner“. Das Gericht hat entschieden, dass sich das Unternehmen die rechtswidrigen Anrufe (als mittelbarer Störer) zurechnen lassen muss, wenn der „Vertriebspartner“ mit Wissen und Wollen des Unternehmens tätig wird und dabei rechtswidrig handelt.

Ferner hat das Gericht erklärt, dass eine Privatperson bereits bei einem einmaligen Anruf einen Anspruch auf Abgabe einer Unterlassungserklärung des werbenden Unternehmens habe. Wenn das Unternehmen erklärt, die Privatperson sein nun „auf einer Blacklist“ vermerkt und somit werde es keine weiteren Anrufe geben, dann sei dies nicht ausreichend, um weitere Werbeanrufe in der Zukunft zu vermeiden. Es bleibt damit dabei, dass das Unternehmen eine Unterlassungserklärung abgeben muss.

Erhält jemand eine Abmahnung, dann wird diese Person regelmäßig aufgefordert eine Unterlassungserklärung abzugeben. In dieser Erklärung soll sich der Abgemahnte verpflichten, das abgemahnte Verhalten (z.B. Urheberrechtsverletzung bei P2P, Persönlichkeitsrechtsverletzungen, etc.) in der Zukunft zu unterlassen.

Häufig wird die Unterlassungserklärung dann noch dahingehend ergänzt, dass sich der Abgemahnte verpflichten soll, die anwaltlichen Kosten der Abmahnung zu übernehmen.

Wenn die Abmahnung unberechtigt ist, dann sollte natürlich auch nicht die Unterlassungserklärung abgegeben werden. Ist die Rechtsverletzung aber tatsächlich gegeben, dann liegt die Abgabe der Unterlassungserklärung nahe.

Hier steckt der Abgemahnte jetzt in einer Zwickmühle:

Unterschreibt er die Unterlassungserklärung nicht, droht ein Gerichtsverfahren auf Unterlassung.

Unterschreibt der Abgemahnte die Erklärung, dann muss er auch die Kosten der Abmahnung zahlen.

Als Lösung kann die vorformulierte Unterlassungserklärung durchaus in abgeänderter Form (z.B. die Ziffer mit der Übernahmeverpflichtung der Abmahnkosten wird gestrichen) oder komplett neu formuliert abgegeben werden. Im Ergebnis wird also der eigentliche Umfang der Erklärung auf die Unterlassungsverpflichtung (z.B. keine urheberrechtlich geschützten Musikstücke mehr im Internet anzubieten) reduziert.

Wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung selbst neu formuliert, bietet sich noch die Ergänzung an, wonach die Erklärung unter der auflösenden Bedingung einer allgemeinen verbindlichen, also auf Gesetz oder Rechtssprechung beruhenden Erklärung des zu unterlassenen Verhaltens als rechtmäßig steht.

Natürlich heißt die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung nicht, dass man die Abmahnkosten nicht tragen muss. Man kann nun aber mit der Gegenseite in Verhandlungen treten und versuchen, die Kostenlast zu verringern. Dazu wird die Gegenseite eher bereit sein, wenn die Wiederholungsgefahr der Rechtsverletzung ausgeräumt ist. Man nimmt der Gegenseite durch die modifizierte Erklärung also etwas Wind aus den Segeln.

Bei der neuen Formulierung der Erklärung ist aber unter Umständen Vorsicht geboten, um der Gegenseite nicht mehr einzuräumen als ihr zusteht.