Der Zweck der Werbung ist es, den interessierten Kunden von den Vorteilen des eigenen Produktes oder der Dienstleistung zu überzeugen. Oft wird dabei aber so heftig übertrieben, dass neben neuen Kunden auch Abmahnungen die Folge einer Werbekampagne sind.

In einer Entscheidung des Kammergerichts Berlin (Beschluss vom 03.08.2010 – 5 W 175/10) ging es um die Werbeaussage “Der beste Powerkurs aller Zeiten” und die Frage, ob diese Werbeaussage gegen das Wettbewerbsrecht verstößt.

Auf den Durchschnittsverbraucher kommt es an

Bei der Beurteilung, ob es sich um eine wettbewerbswidrige Werbeaussage handelt, hat der Bundesgerichtshof in vergleichbaren Fällen die schöne Figur des “durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers” geschaffen. Das bedeutet so viel wie: Es kommt darauf an, wie eine konkrete Aussage durchschnittlich verstanden werden muss.

Bei der Beurteilung, ob die Werbeaussage “Der beste Powerkurs aller Zeiten” wettbewerbswidrig ist, haben die Richter also einschätzen müssen, wie die angesprochene Zielgruppe die beanstandete Werbung versteht.

Für diese Beurteilung kommt es zunächst auf den reinen Wortsinn des angegriffenen Werbeslogans an. Dieser wäre hier wettbewerbswidrig, da die Behauptung aufgestellt wird, die vermutlich nicht belegt werden kann, nämlich dass es der beste Kurs ist.

Natürlich kann es nicht nur auf den reinen Wortsinn ankommen. Denn die Gericht haben festgestellt, dass der Mensch in der Regel auch in der Lage ist, reklamehafte Übertreibung zu erkennen. Der Senat des Kammergerichts dazu:

Bei Anpreisungen, deren Inhalt zwar ganz oder teilweise objektiv nachprüfbar ist, die der Verkehr aber als reklamehafte Übertreibungen wertet, fehlt es an einer Irreführung, soweit der Verkehr die Angaben als Tatsachenbehauptung nicht ernst nimmt. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn (und je mehr) subjektive Einschätzungen und Wertungen erkennbar der Werbeaussage zu Grunde liegen.

Problematisch wird es bei einer Übertreibung in der Werbung dann, wenn der Verkehr in der Werbeaussage eine konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung erkennt. Beispielsweise bei der Werbung mit dem Slogan “Das sicherste Auto aller Zeiten” (OLG Schleswig-Holstein, Az. 6 U 27/10). Derartige Aussagen müssen dann natürlich auch entsprechend belegbar sein.

Fazit & Handlungsempfehlung

Das Gericht hat hier angenommen, dass die Werbung nicht wettbewerbswidrig ist, da der Verbraucher vor allem aufgrund des “aller Zeiten” die reklamehafte Übertreibung erkennt. Damit lag im Ergebnis durch diesen Slogan also keine Alleinstellungsbehauptung gegenüber den Konkurrenzangeboten vor.

Der Fall zeigt, dass es in der Werbung eng werden kann, wenn man die Wirkung durch werbliche Aussagen wie “bester”,  ”günstigster”, “nachhaltigster” etc. steigern will. Es kommt bei der rechtlichen Beurteilung vor allem darauf an, wie der angesprochene Verbraucher die Werbung versteht. Da die Wertung von Werbeslogans auch sehr subjektiv ist, sollte man bei Zweifeln besser vorab eine rechtliche Prüfung durchführen, da subjektive Fragen vor Gericht immer einen ungewissen Ausgang haben…

Foto:  by Vectorportal; http://www.vectorportal.com/

Bei der “Allfacebook Developer Conferenence” hatte ich die Ehre den Vortrag “Graph API und Datenschutz – Grenzen zulässiger Nutzung der Facebook-Mitgliederdaten” zu halten. Selten habe ich so aufmerksame Teilnehmer erlebt, die bei diesem schwierigen Thema nicht abgeschaltet haben. Ganz im Gegenteil habe ich Fragen beantworten dürfen, die mir wieder neue Einsichten und Ideen brachten. Danke sehr dafür!

Und ich überrasche natürlich gerne. Aber immer diese Vorurteile, dass man Juristen nicht verstehen kann. :)

@thsch ist gelungen! sehr informativ und leicht verständlich. nicht unbedingt erwartet. :) Danke!

5. December 2011 14:57 via webReplyRetweetFavorite

@caefer

Christian Schaefer

Schriftliche Verträge werden mitunter als lästiges Übel angesehen. Gerade wenn es um die schnelle Umsetzung von Projekten geht, will man den Kunden nicht durch lange Vertragsverhandlungen abschrecken.

Zwei aktuelle Urteile zeigen aber, warum die schriftliche Fixierung der Vertragspflichten wichtig ist. Denn spätestens wenn es Unstimmigkeiten zwischen Agentur und Kunden gibt, zeigt sich die Wichtigkeit eines Vertragstextes.

Fall 1: Ist eine Agentur zur Markenrecherche verpflichtet?

Das Kammergericht Berlin hatte zu klären, ob eine Werbeagentur, die mit der Erstellung eines Logos beauftragt wurde, zu einer markenrechtlichen Prüfung verpflichtet ist (Az. 19 U 109/10).

Hintergrund der Entscheidung war die Frage, ob der Kunde einen Schadensersatzanspruch gegen die Agentur hat, wenn es wegen des erstellten Logos zu markenrechtlichen Probleme mit Dritten gekommen ist.

Da hier kein schriftlicher Vertrag bestand – bzw. dieser Punkt nicht geklärt war – musste das Gericht die Rechte und Pflichten beider Seiten anhand einer Vertragsauslegung bestimmen.

Zunächst haben die Richter eine  Pflicht der Agentur zur Markenrecherche verneint. Zwar erkennen die Richter an, dass die Ergebnisse einer Agentur rechtmäßig sein müssen, stellen aber zugleich klar, dass in diesem Fall die grafische Erstellung im Vordergrund gestanden hat und eine Markenrecherche nicht geschuldet war. Dies wurde hier in wesentlichem aufgrund der vereinbarten Vergütung ausgelegt. Denn hier wurde ein Preis von 770 EUR vereinbart, bei dem nach Ansicht des Kammergerichts…

“[...] ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht davon ausgegangen werden konnte, dass die [Agentur] neben der Erstellung des Logos auch noch eine umfangreiche und kostenintensive Markenrecherche durchführen würde. Eine solche wäre nämlich bei einer Vergütung von 770,00 EUR ganz offenkundig weder kostendeckend noch mit hinreichender Verlässlichkeit von der [Agentur] zu erbringen gewesen.”

Die logische Folgefrage für die Richter war, ob die Werbeagentur darauf aufmerksam machen musste, dass eine Markenrecherche nicht zum Leistungsumfang gehörte. Denn wenn hier eine allgemeine Aufklärungspflicht bestanden hätte, dann ließe sich aus einer fehlenden Aufklärung durchaus auch ein Schadensersatzanspruch herleiten.

Diese Hinweispflicht hat das Kammergericht verneint. Dies wurde wie folgt begründet:

“Die [Agentur] war unabhängig davon bereits nicht zur gesonderten Aufklärung verpflichtet. Es besteht nämlich keine allgemeine Rechtspflicht, den anderen Teil über alle Einzelheiten und Umstände aufzuklären, die dessen Willensentschließung beeinflussen könnten [...] Vielmehr ist grundsätzlich jede Vertragspartei für ihr rechtsgeschäftliches Handeln selbst verantwortlich und muss sich deshalb die für die eigene Willensentscheidung notwendigen Informationen auf eigene Kosten und eigenes Risiko selbst beschaffen. Eine ungefragte Aufklärung kann der Vertragspartner redlicherweise nur verlangen, wenn er im Rahmen seiner Eigenverantwortung nicht gehalten ist, sich selbst über diese Tatsache zu informieren und darüber hinaus ein Informationsgefälle zu seinen Lasten besteht [...].”

Durch diese Entscheidung wurde dem Agenturkunden wesentliche Eigenverantwortung auferlegt.

Grundsätzlich ist eine Werbeagentur also nicht dazu verpflichtet, einen Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass die Erstellung eines Logos ohne begleitende Markenrecherche vorgenommen wird. Ein solche Pflicht zur gesonderten Aufklärung besteht regelmäßig nicht. Dies gilt umso mehr, wenn sich aufgrund einer eng gefassten  Leistungsbeschreibung und der Vereinbarung einer vergleichsweise niedrigen Vergütung mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, dass eine (kostenintensive) Markenrecherche von der beauftragten Werbeagentur nicht vorgenommen werden wird.

Fall 2: Sind Werbetexte und Produktbeschreibungen urheberrechtlich geschützt?

Der zweite Fall drehte sich um die Frage, ob Werbetexte (hier: Produktbeschreibungen für Markenschuhen), urheberrechtlich geschützt sind.

Zwar wurde hier vor dem OLG Köln (Az. 6 U 82/11) nicht zwischen einer Agentur und einem Kunden gestritten, sondern zwischen zwei Wettbewerbern, von dem der eine die Produktbeschreibung des anderen übernommen hat.

In der Entscheidung wurde klargestellt, dass auch Werbetexte urheberrechtlich geschützt sein können. Je länger ein Text ist, desto wahrscheinlicher ist der urheberrechtliche Schutz, da mit der Länge eines Textes auch die Gestaltungsmöglichkeiten zunehmen. Damit steigt die Möglichkeit, dass ein Text eine hinreichende Schöpfungshöhe erreicht. Zu dem Prinzip der Schöpfungshöhe als Voraussetzung für den Urheberrechtsschutz haben wir an dieser Stelle ausgeführt.

Das Urteil zeigt, dass es für Werbeagenturen, die mit der Erstellung von Texten beauftragt werden, die Regelung der urheberrechtlichen Besonderheiten wichtig ist. Denn wenn die Agentur mit dem Kunden nichts vereinbart hat, dann müssen die Vertragsparteien auf das Gesetz zurückgreifen und zwar auf das Urheberrecht. So ist beispielsweise denkbar, dass ein Kunde den von der Agentur erstellten Werbetext für einen ganz anderen Zweck verwendet und die Agentur dagegen vorgehen will oder eine Nachvergütung verlangt. Ist der Zweck vertraglich geregelt, lässt sich der Anspruch mitunter klarer bejahen oder ablehnen. Fehlt eine Regelung, dann hat dies eine schwammige Vertragsauslegung zur Folge.

In diesen Problembereich fällt auch die Frage, ob eine Agentur Rohdaten und Druckvorlagen an Kunden herausgeben muss.

Fazit und Handlungsempfehlung

Beide Auseinandersetzungen zeigen aus Agenturensicht, wie wesentlich ein schriftlicher Vertrag sein kann. Gerade bei der Frage, was genau geschuldet ist und was nicht, kann ein Vertrag und eine entsprechende Leistungsliste viele Unklarheiten und Streitigkeiten vermeiden.

Aber auch wenn es darum geht, was der Kunde mit den kreativen Ergebnissen einer Agentur machen kann, bringt eine vertragliche Festlegung beiden Vertragsparteien mehr Sicherheit.

Foto:  von nerdcoregirl

Wird wegen unverlangter Email-Werbung gestritten, geht es auch meist um die Frage, mit welcher Reichweite das werbende Unternehmen sich verpflichten muss, zukünftige Werbung zu unterlassen. Hier sind die Interessen des abgemahnten Unternehmens klar: Man möchte die Reichweite der Unterlassungserklärung so gering wie möglich halten. Dieses Thema wurde auch bei unserem letzten Blogbeitrag zu der Haftung des Geschäftsführers bei Werbemails unter den Lesen diskutiert.

Rechtlicher Hintergrund

Wenn sich ein Empfänger aufgrund einer unerlaubter Werbemail wehrt, dann wird von dem Versender der Email regelmäßig ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht. Ist dieser Anspruch begründet, dann hat der Empfänger der unerlaubten Werbemail Anspruch auf eine Unterlassungserklärung, in der sich das werbende Unternehmen bereit erklärt, keine weiteren Werbemails mehr zu versenden und im Falle eines Verstoßes dagegen, sogar noch eine Vertragsstrafe zu zahlen.

In diesem Fall sind sich die Unternehmen aber oft nicht sicher, in welchem Umfang sie verpflichtet sind, diese Erklärung abzugeben. Theoretisch bestehen vier Optionen:

• das Unternehmen sichert nur zu, an die bereits bekannte Email-Adresse keine Werbung mehr zu senden;
• das Unternehmen sichert zu, an alle Email-Adressen die der Empfänger mitgeteilt hat, keine unerlaubte Werbung mehr zu senden;
• das Unternehmen sichert zu, keine E-Mails ohne Einwilligung an eine Person zu versenden;
• das Unternehmen sichert zu, an gar keinen Empfänger mehr ohne Einwilligung Werbemails zu versenden.

Aus Sicht der abgemahnten (oder im weiteren Verlauf: verklagten) Unternehmen wären die ersten beiden Option noch hinnehmbar, da hier die Möglichkeit besteht, mit Filtern und Sperrlisten einen weiteren Versand zu verhindern. Die letzten beiden Optionen bringen ein erhebliches Risiko mit sich, die Vertragsstrafe aus der Unterlassungserklärung zu einem späteren Zeitpunkt zahlen zu müssen.

Die Auffassungen der Gerichte zu dieser Frage sind nicht absolut einheitlich. Es muss vor allem unterschieden werden, wer das unerlaubt werbende Unternehmen zur Abgabe der Unterlassungserklärung auffordert.

Abmahnung durch Empfänger der Email

Beispielshaft soll eine Entscheidung des Landgerichts Berlin (Az. 15 T 7/09) zitiert werden. Aus ihr wird klar, dass die Gerichte meist eine für Unternehmen nachteilige Linie verfolgen:

“Die durch den Verstoß begründete Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch die auf eine konkrete E-Mail-Adresse des [Empfängers der Werbemail] beschränkte Unterlassungserklärung ausgeräumt worden. Der BGH hat insofern ausgeführt (BGH, Az. I ZR 81/01): „Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagten bislang bereits E-Mails versandt hat. Denn der Anspruch umfasst nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen.”

Das Landgericht Berlin sagt damit sinngemäß: “Dieser weitgehende Unterlassungsanspruch ist zwar ein erhebliches Risiko für das Unternehmen, aber dies ist selbst schuld, wenn es unzulässiger Weise unerbetene E-Mail-Werbung versendet.”

Damit geht das Landgericht, wie übrigens eine Vielzahl anderer Gerichte in Deutschland, davon aus, dass eine Unterlassungserklärung an den Empfänger einer unerlaubten Werbemail wie folgt lautet:

„es zu unterlassen, an den Anspruchsteller E-Mails ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung zu versenden”

Einen anderen Weg geht das Amtsgericht Flensburg in (Az. 64 C 4/11) einer aktuellen Entscheidung. Die Richter urteilten, dass  es für den Unterlassungsanspruch ausreichend ist, wenn dieser auf eine konkrete Email-Adresse Bezug nimmt:

“[Dass die] Unterlassungserklärung auf die vom Kläger benutzte Emailadresse “…@….de” beschränkt ist, ist auch ausreichend. Eine auf mehrere Emailadressen des Klägers bezogene Unterlassung muss von der Be klagten nicht erklärt werden. Das Risiko, dass der Kläger unter einer der Beklagten unbekannten Emailadresse bei dieser einkauft und den AGBs nicht ausdrücklich widerspricht, muss die Beklagte nicht tragen. Die Beklagte hat dem Kläger überdies auch angeboten, die Unterlassungserklärung auf mehrere Emailadressen zu erweitern. Sie hat ihm dafür die Gelegenheit gegeben, weitere Emailadressen aufzulisten, die diese in die Unterlassungserklärung aufnehmen wollte. Diesem Angebot ist der Kläger nicht nachgekommen. Er musste dies auch nicht. Der Kläger kann dann von der Beklagten eine solch allgemein gefasste Erklärung jedoch nicht verlangen.”

Es ist interessant, dass die Richter das Begehren des Empfängers der Werbemail auf eine weitreichende Unterlassungserklärung abgelehnt wird, weil dieser weite Rahmen ein zu großes Risiko für ein Unternehmen darstellen würde. Die weitgehende Unterlassungserklärung sei damit nicht mehr von dem Unterlassungsanspruch gedeckt.

Abmahnung durch Verbraucherzentralen oder Mitbewerber

Etwas anders sieht die Lange aus, wenn Dritte sich in das Verhältnis Unternehmen – Email-Empfänger einmischen und von dem Unternehmen die Unterlassung verlangen. Dies ist der Fall, wenn das Unternehmen von einer Verbraucherzentrale oder einem Mitbewerber wegen einer rechtswidrigen Werbemail abgemahnt wird. Anders als in dem Bereich, wenn sich der Empfänger direkt wehrt, geht es hier um den allgemeinen Schutz der Verbraucher und anderer Marktteilnehmer.

So hat das Oberlandesgericht Hamm im Falle eines Verfahrens durch einen Verbraucherschutzverband (Az. 4 U 192/08) entschieden, dass das Unternehmen

“es zu unterlassen [hat], zukünftig an Verbraucher E-Mails ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung zu versenden”.

Die Gerichte sind der Ansicht, dass es einer inhaltlichen Einschränkung auf den genauen Unterlassungsgläubiger (also einen konkreten Empfänger) nicht bedarf. Als Begründung dient den Richtern hier der effektiver Verbraucherschutz. Danach muss es in einem Unterlassungsverfahren wegen unerlaubter Email-Werbung gewährleistet sein, dass zukünftig  kein Verbraucher mehr mit den unerwünschten Spam-Mails belästigt wird.

Fazit

Wie man selbst zu Email-Marketing steht, muss jedem Unternehmen selbst überlassen sein. Diejenigen, die dies als Werbemittel verwenden, müssen besonderen Wert auf einen guten Email-Bestand legen, bei dem sich die erforderliche Einwilligung ausreichend nachweisen lässt. Denn die Folgen einer Abmahnung oder eines Gerichtsverfahrens wegen rechtswidriger Werbemails können mit der Vertragsstrafe zu einer finanziellen Zeitbombe für das Unternehmen werden.

Es bleibt abzuwarten, ob sich die pragmatische Entscheidung der Flensburger Richter durchsetzt, oder ob weiterhin im Sinne eines umfassenden Werbeschutzes eine Beschränkung des Unterlassungsanspruches auf konkrete Email-Adressen nicht gefordert werden kann.

Foto: by Tomi Tapio

Der oberste Grundsatz beim Direktmarketing besagt, dass der Empfänger mit der Werbung einverstanden sein muss. Dies gilt für direkte Kommunikationswege wie Telefon, Fax, SMS oder Email-Werbung.

Dieses Einverständnis sollte im Idealfall im Rahmen einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers erfolgen, wonach dieser sich einverstanden erklärt eine bestimmte Werbung zu empfangen.

Hinsichtlich der Fragen zur Einwilligung und den Grundsätzen rund um das Email-Marketing verweise ich auf den sehr griffigen Beitrag von meinem Kollegen Schwenke bei t3n.

In diesem Beitrag wird unter Punkt 8 folgender Irrtum ausgeräumt:

Irrtum: „Der Empfänger hat in den AGB dem Empfang von Werbung zugestimmt”

Klarstellung: Eine wirksame Einwilligung in E-Mail-Werbung liegt nur vor, wenn die Einwilligung gesondert von anderen Erklärungen abgegeben wird. Wenn sie dagegen nur Bestandteil anderer Erklärungen ist, ist sie ungültig. Daher ist ein Passus mit dem Werbung akzeptiert wird, sowohl in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Onlineshops oder den Nutzungsbedingungen einer Onlinecommunity (auch sie sind AGB) unzulässig.

Dieser Fall soll in dem folgenden Beitrag aufgegriffen und beleuchtet werden. Es geht also um die Frage, ob eine Einwilligung zur direkten Werbung in den AGB in jedem Fall unzureichend ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist zwischen Werbung per Post auf der einen Seite und Werbung per Fax, Email, SMS und Telefon auf der anderen Seite zu trennen.

Hintergrund ist eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (Az. I-4 U 174/10), in der die Richter über die Rechtmäßigkeit der folgenden AGB-Klausel entscheiden mussten:

“Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-, E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen.”

Werbung per Briefpost

Soweit ein Unternehmen die Daten von Geschäftsbeziehungen seiner Kunden nutzen will, um Briefwerbung zu versenden, ist eine Einwilligung erforderlich.

Gemeinhin wird die Werbung per Post aber als geringere Belästigung im Gegensatz zu Werbung per Email oder Telefon gewertet. Daher sind hier die Hürden der Einwilligung zur Postwerbung auch geringer. Die Richter aus Hamm dazu:

Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist.

Damit verdeutlicht das Gericht, dass eine Einwilligung zur Postwerbung innerhalb der AGB erteilt werden kann, wenn darauf besonders hingewiesen wird und dieser Hinweis auch besonders hervorgehoben wird.

Jedoch ist vorliegend das Erfordernis der besonderen Hervorhebung gemäß § 4a Abs. 1, S. 4 BDSG nicht erfüllt. Eine solche Hervorhebung ist nicht erkennbar. Die hier in Rede stehende Klausel (GA 12) befindet sich in dem letzten Abschnitt “14. Allgemeine Informationen”. Dieser Abschnitt hat 5 Absätze, von denen der erste, der dritte und der fünfte Abschnitt in “Fettschrift” hervorgehoben sind. Die streitgegenständliche Klausel bildet aber den zweiten Abschnitt, der lediglich in normaler, kleingedruckter Schrift gehalten ist. Es ist auch nicht so, dass sich dieser zweite Absatz direkt über der Zeile für die Unterschrift des Bestellers befinden würde.

Die Einwilligung darf also nicht in den anderen Klauseln der AGB “untergehen“. Die Klausel war damit aufgrund eines Verstoßes gegen §§ 4 Abs. 1, 4 a Abs. 1, S. 1 BDSG gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1BGB unwirksam.

Werbung per Fax, Telefon, Email oder SMS

Die Werbung per Telefon, Email oder vergleichbaren Kommunikationsmitteln ist nur zulässig, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Werbeadressaten vorliegt. Diese Einwilligung darf aber nicht mit anderen Willenserklärungen zusammen fallen und muss separat erfolgen. Das OLG Hamm:

Nach § 7 Abs. 2, Nr. 3 Var. 2 und 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder elektronischer Post eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. § 7 Abs. 2, Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird (“Optin”-Erklärung).

Damit ist es weder zulässig die Einwilligung in die Email-Werbung in den AGB zu verstecken. Noch wäre es rechtens diese Einwilligung zu “erzwingen” und sie beispielsweise als notwendige Voraussetzung zu einer Webshop-Bestellung zu machen.

Praxishinweis

An die Einwilligung zur direkten Werbung von Kunden sind hohe Anforderungen zu stellen. Selbst bei dem Erheben der Kundendaten zur Briefwerbung ist eine Einwilligung innerhalb der AGB nur bei einer besonderen textlichen Hervorhebung der Klausel zulässig. Die Einwilligung zur Werbung per Email und Telefon darf gar nicht in den AGB stehen.

Foto: von Kim / Apps

Angaben zu Garantien sind in der Werbung besonders beliebt, da sie oft als verbindliche Qualitätszusage aufgenommen werden. Garantiezusagen beziehen sich meist auf die Qualität (also Beschaffenheit, Haltbarkeit, usw.), Funktionalität oder das Fehlen von Mängeln der beworbenen Leistung.

Aber weil die Werbung mit Garantien oft auf potentielle Kunden sehr attraktiv ist, werden sämtliche Werbeaussagen und Garantieversprechen von der Konkurrenz beäugt und es wird versucht, diese mit kostenpflichtige Abmahnungen zu stoppen.

Wann liegt eine Werbung mit Garantie vor?

Natürlich ist für das Eingreifen der gesetzlichen Schranken und Anforderungen erforderlich, dass der E-Commerce-Anbieter tatsächlich mit einer Garantie wirbt. Und dies ist erst gegeben, wenn der angesprochene Verbraucher die Verwendung des Begriffs „Garantie“ oder „garantiert“ auch als nachprüfbare Tatsachenbehauptung versteht. Das Gegenteil eines Garantieversprechens ist bei einer bloßen werbenden Selbstanpreisung des Anbieters gegeben.

Das heißt, nur weil das Wort „garantiert“ in der Werbung auftaucht, muss es sich dabei noch nicht um eine Werbung mit Garantien handeln.

BGH entscheidet im Interesse der E-Commerce-Anbieter

Bis jetzt haben aber viele Händler auf konkrete Angaben vor allem von Herstellerangaben verzichtet, um Mitbewerbern keine Angriffsfläche für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen zu bieten. Denn bis jetzt haben es einige Gerichte als notwendig angesehen, dass bereits in der Werbung sämtliche Details der Garantie genannt werden.

Nun hat der Bundesgerichtshof zu dieser Unklarheit Stellung genommen und damit einige Irrungen und Wirrungen geklärt, die sich aus widersprüchlichen Urteil niederer Gerichte ergeben haben. (Das Urteil des BGH liegt nunmehr im Volltext vor.)

Gestritten wurde über eine Werbeaussage zu einer Druckerpatrone, die mit „HQ-Patronen gewährt auf alle Produkte 3 Jahre Garantie“ beworben wurde. Ein Konkurrent, der diese Werbung angegriffen hat, war der Ansicht, dass der Werbende nicht angegeben hat, wie sich die Bedingungen des Eintritts des Garantiefalls darstellen und unter welchen Umständen der Verbraucher die Garantie in Anspruch nehmen kann.

Der BGH hat die Beanstandung des Mitbewerbers zurück gewiesen und entschieden, dass die Werbung nicht rechtswidrig war, denn die Informationspflichten für Garantien, wie sie § 477 BGB vorsieht, hat seine Grenzen: Eine ausführliche Garantieerklärung ist laut BGH damit kein zwingender Bestandteil der Werbung.

Damit trennt der BGH klar zwischen der eigentlichen Garantieerklärung, die Bestandteil des Garantievertrages wird, und der Werbung mit Garantien.

Unter den Begriff der Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB fallen nur Willenserklärungen, die zum Abschluss eines Kaufvertrags (unselbständige Garantie) oder eines eigenständigen Garantievertrags führen, nicht dagegen die Werbung, die den Verbraucher lediglich zur Bestellung auffordert und in diesem Zusammenhang eine Garantie ankündigt, ohne sie bereits rechtsverbindlich zu versprechen.

Das Urteil bedeutet damit eine Erleichterung für den E-Commerce, da die Werbung mit Garantieangaben nun erleichtert wird. Denn die Werbung mit einer Garantie und die Garantieerklärung müssen nicht mehr übereinstimmend sein: Es ist zu trennen zwischen der bloßen Werbung und der späteren Garantieerklärung bei Vertragsschluss.

Anforderung an die Garantieerklärung

Die Garantieerklärung selbst ist erst die entscheidende Willenserklärung, die zum Abschluss eines Kaufvertrags oder eines eigenständigen Garantievertrags führt. Der BGH dazu:

Eine [Garantieerklärung] liegt vor, wenn der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für eine vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit zu erkennen gibt, dass er für alle Folgen des Fehlens einstehen will.

In dieser Erklärung, die also mit einer Werbeaussage nicht gleichzusetzen ist, müssen dann spätestens alle erforderlichen Hinweise auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers enthalten sein.

Dazu gehört der Hinweis

• auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers, sowie dass

• diese Rechte durch die Garantie nicht eingeschränkt werden.

Ferner muss die Garantieerklärung den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben zur Inanspruchnahme der Garantie enthalten, insbesondere

• die Dauer und

• den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes sowie

• Namen und Anschrift des Garantiegebers.

Für Händler bei eBay hat das Urteil allerdings keine Auswirkungen! Denn bei eBay stellen alle Auktionen als rechtliche Angebote auch eine verbindliche Willenserklärung dar, auf die durch Beendigung der Auktion ein Kaufvertrag geschlossen wird. Das bedeutet, die Garantieerklärung mit den o.g. Pflichtangaben muss bereits in der Artikelbeschreibung enthalten sein.

Dies ist anders als bei den meisten Webshops, bei denen meist erst durch eine Email des Händlers oder der Zusendung der Ware der Vertrag zustande kommt. Hier reichen es aus, wenn die Pflichtangaben zur Garantieerklärung mit der Vertragsannahme des Händlers zusammenfällt.

Fazit

Das Urteil des BGH bedeutet also, dass die Werbung mit Garantien erleichtert wurde, aber die strengen Anforderungen des Wettbewerbsrechts nach wie vor beachtet werden müssen.

Auch wenn das BGH-Urteil etwas Erleichterung bringen mag: Es muss klar sein, dass die konkrete Werbeaussage und der Inhalt der Garantie nach wie vor den Anforderungen des Wettbewerbsrechts unterliegen! Damit wäre z.B. eine Tiefpreis-Garantie-Werbung irreführend,  wenn für Waren geworben wird, die nur vom Werbenden selbst geführt werden. Garantieversprechen dürfen auch nicht schwammig formuliert sein oder den Kunden mit wesentlichen Ausnahmen überraschen.

Eine weitere Folge trifft auch Händler, die wegen einer Werbung mit Garantien abgemahnt worden sind und aufgrund dessen eine Unterlassungserklärung abgegeben haben. Falls diese Händler die Werbeaussagen an das BGH-Urteil anpassen, kann dies unter Umständen die Vertragsstrafe aus der Unterlassungserklärung auslösen. Hier wäre vorab zu prüfen, ob die Unterlassungserklärung gekündigt werden kann, um die Vertragsstrafe zu vermeiden.

Foto: by Vectorportal

Ein Glücksfall für jedes Unternehmen ist ein Mitarbeiter, der Social Media effizient für das Unternehmen einzusetzen weiß. Aber was ist, wenn diese Tätigkeit nicht nur in der Arbeitszeit stattfindet, sondern auch privat fortgesetzt wird? Es ist geradezu typisch, dass heutzutage Beruf und Freizeit immer mehr verschmelzen. Oft ist das bei privaten Facebookprofilen oder bei Twitter zu sehen. Doch das kann unangenehme Folgen sowohl für den Arbeitnehmer, wie für den Arbeitgeber haben.

In einem aktuellen Fall wurde einem Mitarbeiter der Asstel-Versicherung der Account bei Gutefrage.net mit dem Hinweis auf kommerzielle Nutzung und Verweis auf eine Premiummitgliedschaft gesperrt, weil er auf seine Versicherungstätigkeit verwiesen und regelmäßig Versicherungsfragen beantwortet hat.

Er selbst meint jedoch, dass er die Fragen privat beantwortet hat. Im OpenSourcePr-Blog fragt man sich zudem, ob Unternehmen durch den Zwang zur Premiummitgliedschaft zur Schleichwerbung gezwungen werden (Astroturfing genannt).

Ich frage mich das auch und erkläre daher,

• wann ein Mitarbeiter nicht mehr privat im Netz unterwegs ist,
• wann seine Social-Media-Aktivitäten unternehmerische Werbung darstellen,
• und warum Unternehmen mit Premiummitgliedschaften leben müssen.

Wann ist ein Mitarbeiter im Social Web privat?

Grundsätzlich hat jeder Arbeitnehmer auch eine Privatsphäre. Wenn er im Netz surft, bei Facebook Bilder postet oder politische Meinungen austauscht, dann tut er dies als Privatperson.

Anders sieht das aus, wenn er dabei weiterhin für sein Unternehmen wirbt. Und dabei kommt es auf die Wirkung nach außen, nicht auf seine Absichten an. Wenn der Mitarbeiter zum Beispiel das Produkt seines Unternehmens in einem Forum anpreist, dann wirbt er dafür. Solange er das ein Mal macht, bleibt er noch im privaten Rahmen. Macht er das ständig, dann wird kommerzielle Werbung daraus. Das Problem ist die Grenze zu bestimmen.

Bei Social-Media-Schulungen erkläre ich das den Teilnehmern mit folgender Daumenregel:

Stellen Sie sich eine private Party vor. Wenn Sie auf der Party ein- oder zweimal erzählen, was Ihr Arbeitgeber alles leistet, hört man ihnen zu. Wenn sich jedoch die Leute anfangen abzuwenden, weil sie nur noch Ihr Unternehmen anpreisen oder von Ihrem Beruf erzählen, dann haben Sie die Schwelle zur beruflichen Werbung überschritten. In diesem Fall werden Sie nicht mehr behaupten können, privat unterwegs zu sein.

Auf der Party wird man nur alleine stehen gelassen. In der Netz-Öffentlichkeit hat das dagegen schwerwiegendere Folgen.

Arbeitgeber haften für Ihre Arbeitnehmer

Weiß der Arbeitgeber von dieser “privaten” Werbung seines Angestellten und toleriert sie über einen gewissen Zeitraum, wird er für den Mitarbeiter haften müssen. Kritisiert der Mitarbeiter zum Beispiel die Produkte eines Konkurrenten und preist die eigenen Leistungen an ohne sich an die Grenzen vergleichender Werbung zu halten, wird der Arbeitgeber wegen eines Wettbewerbsverstoßes abgemahnt werden können.

Die Folgen für den Mitarbeiter können

• im Ausschluss von der Plattform wegen kommerzieller Nutzung des Accounts liegen und
• eine Verletzung von Arbeitnehmerpflichten darstellen, wenn er vom Arbeitgeber belehrt wurde, private mit beruflichen Aussagen nicht zu vermengen (dazu unten mehr).

Im Fall von Gutefrage.net

• bloggt der Mitarbeiter im Offiziellen Blog der Versicherung und
• präsentiert sich dort auch mit seinem Gutefrage.net-Profil, wo er
• als Experte Versicherungsfragen beantwortet und mit 920 Punkten zu dem aktivsten Mitgliedern gehört und
• gibt im Profil an, Teamleiter bei der ASSTEL-Versicherung zu sein und verlinkt auf deren Blog.

Das ist eine Menge an Anzeichen, die ihn nach meiner Meinung als einen offiziellen Social-Media-Beauftragten des Unternehmens wirken lassen (hier sind übrigens sehr viele gute Meinungen dazu in den Kommentaren zu finden). Dass er sich nicht als solchen sieht, ist dabei irrelevant, da der Plattformbetreiber, die anderen Mitglieder oder Wettbewerber schlecht wissen können, was er denkt.

Wann sind Social-Media-Aktivitäten Werbung?

Diese Frage kann man praktisch mit “immer” beantworten. Der Begriff ”Werbung” wird  zum Schutze von Verbrauchern sehr weit ausgelegt. Insbesondere gehört dazu die Imagepflege eines Unternehmens. Denn auch die Imagepflege, wie zum Beispiel die Antworten eines Versicherungsfachmanns bei Gutefrage.net, können die Einstellung anderer Mitglieder zu dem Versicherungsunternehmen beeinflussen und “werben” damit für den Arbeitgeber.

Müssen Unternehmen mit Premiummitgliedschaften leben?

Ja, das müssen sie. Sie können sich nicht auf Gleichberechtigung berufen und wie andere Mitglieder einen freien Zugang beanspruchen. Denn sie sind eben nicht gleich und nutzen anders als Privatpersonen Social Media, um für sich zu werben. Und wer ihnen eine Werbeplattform bietet, der darf dafür Geld verlangen. Zum Beispiel in Form einer Premiummitgliedschaft.

Gutefrage.net im Recht

Zusammenfassen ist zu sagen, dass der Versicherungsmitarbeiter aus der Sicht von Gutefrage.net werbend und damit kommerziell auftrat. Damit verstieß er gegen die Regeln, die kommerzielle Plattformnutzung verbieten und durfte daher gekündigt werden.

Damit will ich keineswegs die Aktivität des Mitarbeiters kritisieren. Ganz im Gegenteil finde ich, dass gerade diese Form der unaufdringlichen Werbung durch Hilfsmaßnahmen und Dialog das Wesen von Social Media Marketing ausmacht. Jedoch kann ein Unternehmen nicht verlangen, diesen Werbeeffekt umsonst zu erhalten.

Fazit und Praxisempfehlung

Ein Mitarbeiter, der sich auch jenseits der Arbeitszeit umfangreich für sein Unternehmen im Social Web engagiert, kann sich nicht mehr darauf berufen, privat zu handeln. Die Folge für Ihn können der Accountverlust und eine arbeitsrechtliche Abmahnung sein.

Weiß der Arbeitgeber von seinen Aktivitäten und duldet sie, wird er für wettbewerbsrechtliche Verfehlungen des Mitarbeiters haften. Dabei kann die Lösung nicht sein, dem Mitarbeiter zu sagen, er soll nicht offen zugeben für das Unternehmen zu handeln. Dann läge verbotene Schleichwerbung vor, die ebenfalls wettbewerbswidrig und zudem imageschädigend ist.

Dem Mitarbeiter zu verbieten, auch privat im beruflichen Fachgebiet tätig zu sein, ist zum einen eine Potentialverschwendung und zum anderen arbeitsrechtlich kaum durchsetzbar.

Vielmehr sollte das Unternehmen den Mitarbeiter anweisen, sich deutlich von seiner beruflichen Tätigkeit zu distanzieren. Er sollte deutlich darauf hinweisen,

• dass er nicht im Namen des Unternehmens agiert,
• alle Aussagen seine persönliche Meinung darstellen,
• und nicht in Verbindung mit dem Unternehmen gebracht werden sollen.

Der Umfang und die Ausdrücklichkeit dieser “Distanzierung” richtet sich nach der Werbewirkung des Mitarbeiters, weil deren Sinn ist, diese Werbewirkung zu entkräften. In dem hier besprochenen Fall hätte der Mitarbeiter einen sehr deutlichen Hinweis anbringen müssen und nicht zugleich im Unternehmensblog auf diese Tätigkeit hinweisen sowie auf das Blog im Gutefrage.net-Profil verlinken sollen.

In manchen Fällen, wie bei Geschäftsführern oder Inhabern eines Unternehmens, wird diese Distanzierung gar nicht möglich sein, weil sie im Bezug auf Ihr Unternehmen so stark eingebunden sind, dass sie in diesem Bereich immer beruflich unterwegs sind. Das war der Fall bei dem ehemaligen Geschäftsführer der Firma Neofonie, von Ankershoffen, der bei Amazon “privat” das WeTab seines Unternehmens anpries.

Weitere Informationen

• Astroturf, pay or die – Wie gutefrage.net Transparenz verkauft bei OpenSourcePR
• Sie haben meinen Account bei gutefrage.net gesperrt! im Asstel-Blog
• Erlanger Richter verwiesen Xing in die Schranken bei den Nürnberger Nachrichten
• Social Media Richtlinien – (Rechtliche) Leitplanken schaffen Medienkompetenz von Dr.Ulbricht bei rechtzweinull.de, über dessen Tweet ich übrigens auf diese Geschichte aufmerksam geworden bin
• Astroturfing – rechtliche Probleme bei gefälschten Kundenbewertungen im Internet bei Kommunikation und Recht, mitgeschrieben von Henning Krieg.

Fanslave, der neue Shooting-Star am Himmel zwielichtiger Marketingangebote.

“Gefällt mir”-Button klicken und Geld verdienen. Es klingt doch sehr verlockend, für etwas bezahlt zu werden, was man auf Facebook ohnehin ständig macht.

Nachdem ich in dem Beitrag “Jubel aus der Portokasse: Ist der Kauf von Facebook-Fans erlaubt?” bereits geschrieben habe, dass der Kauf von Facebook-Fans eine rechtswidrige und abmahnbare Geschäftshandlung ist, schaue ich diesmal auf die andere Seite des Geschäfts. Auf die Idee brachte mich die Redakteurin Jenni Thier von der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung, die zu dem Thema recherchiert.

Dabei betrachte ich den Anbieter Fanslave.de, der Facebook-Fans “verkauft” und die Facebookmitglieder, die für die Klicks auf den “Gefällt mir”-Button (angeblich) Geld erhalten.

Dabei schöpfe ich den Verdacht, dass der Kauf von Facebookfans nur ein Nebengeschäft ist und es in Wirklichkeit um etwas ganz anderes geht. Doch zuvor möchte ich die Teilnehmer des Systems über die rechtlichen Folgen aufklären.

Wie bindet Facebook die Mitglieder an sich?

Für Facebooks Geschäftsmodell sind Glaubwürdigkeit, Verlässlichkeit und Vertrauen die wichtigste Grundlage. Der Kern von Facebooks Glaubwürdigkeit ist der so genannte Social Graph. Und dieser kann durch den Kauf und Verkauf von Fans meines Erachtens erheblich gestört werden.

Bei dem Social Graph handelt es sich grob gesagt um eine Zusammenfassung der Beziehung der Facebookmitglieder zueinander. Dieser Graph bestimmt zum Beispiel welche Nachrichten öfter auf Pinnwänden auftauchen, weil deren Verfassern höhere Relevanz zugeordnet wird. Diese Relevanz wird bei Seiten daran gemessen, wie viele Fans sie haben oder wie oft sie kommentiert werden. Man könnte also sagen, dass der Social Graph vorausberechnet was interessant ist und für wen. Das wiederum hilft Facebook Mitglieder zu behalten, in dem ihnen nur die Informationen präsentiert werden, die sie interessieren. So wird auch die Werbewirkung erhöht, weil die Mitglieder die Werbung sehen, die sie am wahrscheinlichsten anspricht.

Störung des Social Graph

Facebook macht deutlich, was es von Fanslave hält - trotzdem hat die Seite weiterhin ihre Fanpage

Die Balance dieses Systems kann durch gekaufte Fans und Klicks beeinträchtigt werden. So kann ein Unternehmen plötzlich als für eine völlig falsche Zielgruppe relevant eingestuft werden und anschließend die Mitglieder langweilen. Das mag bei einem Fall nicht schlimm sein, aber wenn man das ganzen auf ein Netzwerk von Millionen Mitglieder hochskaliert, werden diese Störungen spürbar.

Zudem ist zu erwarten, dass Unternehmen ihre Fanaktivitäten einschränken, wenn sie wissen, dass sie Facebooks Quasi-Währung, den “Likes”, nicht vertrauen können.

Das Angebot von Fanslave ist rechtswidrig

Juristisch gesehen würde man eine solche Störung des Social Graph in Deutschland als einen Eingriff in das “Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb” bezeichnen. Es handelt sich um ein rechtswidriges Delikt, das Schadensersatzpflichten nach sich ziehen kann.

Zudem verbieten die Facebook-Nutzungsbedingungen in Nr. 3.11, das einwandfreie Funktionieren von Facebook zu beeinträchtigen.

Ob Unternehmen wie Daimler und Haribo wirklich Fans kaufen? - Schon dieser Screenshot macht klar wie "vertrauensvoll" der Service ist

So ist es nicht verwunderlich, dass Fanslave laut Angaben der Marketing Managerin Marlene Scott zwar ein Angebot einer ITT Corporation ist, tatsächlich aber laut dieser Recherche wohl gar nicht existiert und nur eine Briefkastenfirma in Großbritannien ist. Dass das Impressum und der Anmeldevorgang rechtswidrig sind, überrascht dann auch nicht mehr.

Auch die Mitglieder verstoßen gegen die Regeln

Mit der Teilnahme an dem Fanslave-Programm gehen Facebookmitglieder große Risiken ein. In den Facebook-Nutzungsbedingungen in Nr. 4.4 heißt es:

Du wirst dein persönliches Profil nicht zu deinem kommerziellen Nutzen verwenden …

Sich für Klicks bezahlen zu lassen, ist eine eindeutige kommerzielle Nutzung des eigenen Profils und damit ein klarer Regelverstoß. Da man für die Teilnahme an dem Fanslave-Programm wohl eine Applikation nutzen muss, besteht zudem die Gefahr, dass Facebook dahinter kommt und den Account dauerhaft sperrt.

Dazu kommen natürlich noch mögliche Gefahren für die eigenen Daten, wenn man Fanslaves Applikation verwendet.

Würden Sie Ihre Daten preisgeben? (Grafik von der Fanslave-Seite)

Alles Übertreibung?

Selbstverständlich ist all dies meine persönliche Meinung und mangels Facebooks Geheimhaltung des Social Graph nicht ohne weiteres nachprüfbar. Dennoch denke ich, dass die Argumentation nicht abwegig ist.

Auf unserer Facebookseite hieß es zudem in einem Kommentar, dass dies übertrieben sei, weil die Fans wohl nur auf den Seiten auf “gefällt mir” klicken werden, die sie wirklich mögen.

Wenn ich aber lese, dass man derzeit nur eine Handvoll von Seiten pro Tag “liken” darf und damit einen Euro pro Tag verdient (oder in Fans für die eigene Seite umtauscht), dann ist es meines Erachtens fernliegend, dass jemand nur nach Sympathie entschiedet.

Doch eines stört an den ganzen Überlegungen. Warum reagiert Facebook nicht und hat zum Beispiel die Facebookseite von Fanslave nicht gesperrt? Kann es sein, dass der Fankauf gar nicht von Bedeutung ist?

Alles nur eine SEO-Masche?

Jens Ferner wies mich auf die interessanten AGB von Fanslave hin. Wenn man diese liest, bekommt man das Gefühl, dass nicht der Handel mit Fans, sondern das Schalten von Textlinks auf der Website im Vordergrund steht. Ein Schelm der hier denkt, dass der Fankauf nur den Buzz generieren (und es laut Alexa sehr erfolgreich tut), der Verdienst aber mit Werbung gemacht werden soll.

Die Rechnung wäre einfach:

Millionen von Facebookmitgliedern x Gier = Sehr viele Seitenaufrufe

Rank 1.257 in Deutschland. Damit wird man als Werbeplatz äußerst interessant.

Fazit

Ich möchte es nicht von der Hand weisen, dass man mit Fanslave tatsächlich die Anzahl der Fans steigern kann. Jedoch sollte jedem bewusst sein, dass man dabei gegen Gesetze sowie Facebookregeln verstößt und Abmahnungen von Wettbewerbern, Facebook selbst sowie die Sperrung des Kontos riskiert. Auch ein dauerhaftes Hausverbot für Unternehmen ist die mögliche Folge.

Facebookmitglieder, die an dem Geld-Verdienst-Programm teilnehmen, riskieren ebenfalls eine Sperrung ihres Accounts nebst Hausverbot sowie gehen die Gefahr ein, dass ihre Daten missbraucht werden.

Zudem liegt es nahe, dass es gar nicht um den Fanhandel geht, sondern lediglich um einen SEO-Coup, bei dem mit der Gier der Leute der Werbewert der Seite gesteigert wird.

Letztendlich denke ich, dass es wie in jedem zwielichtigen Business ist – einige wenige werden gute Gewinne machen und die meisten viel Risiko für wenig Geld tragen. Mir fällt da auch ein schöner Name für die letzteren ein: “Fanslaves” :)

In der Zukunft kann mit einer Vielfalt an Gewinnspiel-"Koppelungen" gerechnet werden (auch mit weniger ernsten)

Die Regeln für Gewinnspiele sind erheblich gelockert worden.

Bisher galt der ausnahmslose Grundsatz, dass Gewinnspielchancen nicht vom Waren- oder Dienstleistungserwerb abhängig gemacht werden dürfen. Dieses so genannte grundsätzliche “Koppelungsverbot” hat der Bundesgerichtshof aufgehoben (BGH Urteil v. 05.10.2010, Az.: I ZR 4/06).

Damit wurde der Weg für eine Fülle an neuen Marketingmaßnahmen geschaffen. So können zum Beispiel erst jetzt Sach- oder Geldpreise unter E-Shop-Käufern verlost werden. Jedoch haben die Richter betont, dass bestimmte Grenzen eingehalten werden müssen.

Lesen Sie daher im Folgenden, welche Regeln nunmehr bei Gewinnspielen zu beachten sind, damit Abmahnungen von Wettbwerbszentralen oder Konkurrenten vermieden werden.

Koppelung des Gewinns an den Warenabsatz

Diese Koppelung ist nun nach über 50 Jahren nicht mehr verboten. Doch nur, wenn die Verbindung zwischen dem Absatz und dem Gewinnspiel nicht irreführend ist oder gegen die “berufliche Sorgfalt” verstößt. Die nachfolgenden Punkte zeigen, wann das der Fall sein kann.

Dabei dürfen Verbraucher durch ein Gewinnspiel nicht zur Unvernunft verleitet werden sowie Entscheidungen treffen, die wirtschaftlich unsinnig wären und welche sie sonst nicht getroffen hätten.

Spiellust nicht ausnutzen

Die Teilnehmer dürfen nicht wegen der Lust am Spiel zum Kauf verleitet werden. Das wird dann der Fall sein, wenn der Reiz “es doch noch Mal zu versuchen” angestachelt wird. So wurde z.B. das Auswürfeln eines Rabatts als Ausnutzung der Spiellust gewertet.

In der eingangs erwähnten Entscheidung hielt der BGH es jedoch für zulässig, dass die Kunden für je 5 Euro Einkaufswert einen Bonuspunkt erhielten und ab 20 Punkten auf einem Lottoblock 6 Zahlen ankreuzen konnten.

Keinen psychologischen Kaufzwang ausüben

Es ist nicht erlaubt schlechtes Gewissen, Angst oder sonstige geistige Zwänge, zum Erwerb einer Ware oder Dienstleistung auszunutzen. Zum Beispiel wäre es gefährlich beim Kauf ein Gewinnspiel anzubieten, bei dem die Chance besteht eine Spende für eine Hilfseinrichtung zu gewinnen.

Auch das Ausnutzen einer finanziellen Notlage ist nicht zulässig. So könnte eine Werbung, die sich an eher ärmere Bevölkerungsschichten richtet und die Chance auf einen Kaufpreiserlass bietet, schnell rechtswidrig sein.

Nicht über den Wert des Gewinns oder Zusatzkosten täuschen

Es ist insbesondere nicht erlaubt über den Wert des Gewinns zu täuschen. Unter Umständen können den Veranstalter daher Aufklärungspflichten treffen, zum Beispiel wenn das zu gewinnende MacBook ein altes Modell ist. Ebenfalls muss über Zusatzkosten aufgeklärt werden. So dürfen die anfallenden Anreisekosten bei Verlosung eines Luxusurlaubs nicht verschwiegen werden.

Nicht mit vorgeblichen Gewinnzusagen werben

Wer Gewinne verspricht, der muss sie auch leisten. Das gilt zumindest dann, wenn das Gewinnversprechen nicht erkennbar als Werbung an die Allgemeinheit zu erkennen ist. Bei einem “Sie sind der 999.999 Besucher dieser Website und haben gewonnen” ist das laut Gerichten zu erkennen, bei einer solchen Ansage in einer Email würde dagegen eine Pflicht zur Leistung des Gewinns entstehen. Dazu kann eine solche Irreführung auch noch strafbar sein.

Klare und eindeutige Teilnahmebedingungen

Die Teilnehmer dürfen nicht in die Irre geführt und müssen über die wesentlichen Punkte des Gewinnspiels aufgeklärt werden. Dazu gehören insbesondere:

• wer teilnehmen darf (z.B. keine Minderjährigen)
• Beginn und Ende
• genaue Beschreibung, was zu gewinnen ist
• Angaben, wann die Preise ausgelost werden (falls nicht direkt nach dem Ende)
• Regeln, nach denen die Gewinner bestimmt werden
• Regeln, wie die Gewinne zu den Gewinnern gelangen
• Datenschutzhinweise

Nutzung der Teilnehmerdaten für Werbezwecke

Eine Teilnahme am Gewinnspiel führt nicht automatisch dazu, dass man die Teilnehmerdaten für Werbezwecke, zum Beispiel einen Newsletter, nutzen darf. Bei Onlinegewinnspielen müssen die Teilnehmer dem ausdrücklich zustimmen, zum Beispiel durch Bestätigung eines entsprechenden Kontrollkästchens.

Das Verstecken der Hinweise auf folgende Werbung in den Teilnahmebedingungen oder ein vorangehaktes Kontrollkästchen sind nicht ausreichend! Wir empfehlen dazu unseren Beitrag: Rechtliche Fallstricke im Email-Marketing

Des Weiteren müssen die Teilnehmer über folgende Punkte belehrt werden:

• Art von Werbung (z.B. Informationen über neueste Produkte)
• Werbekanal (Email, Telefon – beide bedürfen jeweils gesonderter Zustimmung)
• Versender der Werbung (z.B. der Gewinnspielveranstalter oder andere konkret benannte Unternehmen)
• Widerspruchsrecht

Ferner dürfen Gewinnbenachrichtigungen (auch die “Schade, diesmal  leider nicht gewonnen“-Emails) ohne Einwilligung ebenfalls keine Werbung enthalten.

Aufpassen bei Koppelung von Gewinnspielen an Zusendung von Werbung

Bisher war es stark umstritten, ob man ein Gewinnspiel z.B. vom Empfang eines Newsletters abhängig machen kann. Nach der neuen Rechtslage wird das unter den folgenden Bedingungen erlaubt sein:

• Die Teilnehmer werden schon zum Anfang des Gewinnspiels über die Koppelung belehrt (und nicht erst im zweiten Schritt, wenn sie schon alle Daten eingegeben haben).
• Die Teilnehmer stimmen der Nutzung ihrer Daten für Werbezwecke ausdrücklich zu (s.o.).
• Die Teilnehmer werden über Ihr Widerspruchsrecht belehrt.

Über nicht notwendige Angaben aufklären

Bei Gewinnspielen dürfen grundsätzlich nur so viele Daten erhoben werden, wie für das Gewinnspiel nötig sind. Das kann zum Beispiel die Emailadresse für die Benachrichtigung oder die Postadresse für die Zusendung des Gewinns sein.

Werden zusätzliche Daten verlangt, muss

• darauf hingewiesen werden, dass diese freiwillig sind und
• wofür diese Daten benötigt werden.

Zum Beispiel, “wir fragen nach dem Geburtsdatum, um unsere künftigen Gewinnspiele besser an den Teilnehmern auszurichten.”

Datenschutz der Teilnehmer beachten

Wer an einem Gewinnspiel teilnimmt, erklärt sich nicht automatisch damit einverstanden, dass sein Name im Fall des Gewinns veröffentlicht wird.

Namen von Gewinnern dürfen nur dann veröffentlicht werden, wenn

• deutlich darauf in den Teilnahmebedingungen hingewiesen wurde, oder
• die Veröffentlichung anonym erfolgt, zum Beispiel “Mieke K aus B”.

Achtung bei Minderjährigen

Minderjährige werden vom Gesetz als besonders schützenswert erachtet. Das heißt, dass eine Kopplung eines Gewinnspiels an einen Warenkauf, die bei Erwachsenen zulässig wäre, bei Kindern unzulässig sein kann. Dasselbe gilt für das Ausnutzen der Spiellust. Denn Kinder können den wirtschaftliche Reichweite Ihrer Entscheidungen oft nicht einschätzen. So könnten sie zum Beispiel Dinge kaufen, die sie gar nicht brauchen, um einen exklusiven Pokéball zu gewinnen. Das gilt ganz besonders für Minderjährige unter 14 Jahren.

Daher empfehle ich,

• Gewinnspiele bei Minderjährigen nicht an den Erwerb von Waren zu koppeln, sowie
• das Teilnehmeralter einzuschränken.

Ferner dürfen die Gewinne für die jeweiligen Teilnehmerkreise nicht jugendgefährdend sein.

Keine Glücksspiele veranstalten

Bei einem erlaubnisfreien Gewinnspiel kann man  höchstens eine Chance verlieren. Von einem Glücksspiel spricht man dagegen, wenn bei einem Gewinnspiel der Einsatz verloren gehen kann.

So wäre eine Möglichkeit die erworbenen Waren in einem Gewinnspiel zu verdoppeln grundsätzlich zulässig. Könnte man die Waren auch verlieren, würde es sich um ein Glücksspiel handeln. Und wer Glücksspiele ohne Genehmigung betreibt, macht sich strafbar.

Hausregeln der Social Media Plattformen (Facebook) beachten

Gewinnspiele erfreuen sich insbesondere auf Facebook einer sehr großen Beliebtheit. Da sie aber gleichzeitig auch Missbrauchspotential bergen, müssen die Hausregeln beachtet werden. Diese sind zum Teil strenger als die Gesetze.

So verbietet Facebook neben vielen anderen Regeln in den “Richtlinien für Promotions” die Teilnahme am Gewinnspielen gegen den Klick auf den “Like”-, bzw. “Gefällt mir”-Button.  Auch wenn dies gesetzlich nunmehr zulässig wäre. Mehr dazu finden Sie im Kapitel 9 unseres gratis E-Books “Rechtliche Stolperfallen beim Facebookmarketing“.

Fazit

Mit der Aufhebung des Koppelungverbotes wurden die Möglichkeiten für gewinnspielbasierte Marketingmaßnahmen erheblich vergrößert. Gleichzeitig muss jedoch weiterhin eine Vielzahl von Regeln beachtet werden, von denen viele sehr schwammig formuliert sind und eine Kenntnis der Rechtslage erfordern.

Wie bei allen Änderungen werden erst die Zukunft und kommende Gerichtsentscheidungen zeigen, wo die genauen Grenzen der neuen Freiheiten liegen.

Übrigens, der Hinweis “Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” ist überflüssig. Zwar sind Spielschulden Ehrenschulden, aber damit sind nicht kommerzielle Gewinnspiele gemeint. Wer versprochene Gewinne vorenthält oder Teilnehmer täuscht, wird von diesen oder von Wettbewerbern trotz des Hinweises abgemahnt werden können. Oder wie es in der Wikipedia steht:

Gelegentlich ist dieser Hinweis auch Teil unseriöser Geschäftspraktiken, mit denen Unternehmen versuchen, Verbraucher von der Durchsetzung ihrer Interessen auf dem Rechtsweg abzuhalten.

Update: 20.000 Downloads! Vielen Dank an die vielen Leser, die unsere Erwartungen an die Downloadzahlen bei weiten übertroffen haben!

Zusammen mit Allfacebook.de, der beliebtesten deutschsprachigen Ressource im Bereich Facebook, präsentieren wir auf knapp 100 Seiten die wichtigsten rechtlichen Gesichtspunkte, die beim Facebookmarketing beachtet werden müssen.

Das E-Book ist für Praktiker geschrieben und richtet sich an Unternehmen, Freiberufler, Agenturen und alle anderen die mit Facebook arbeiten. Es basiert auf unserer gleichnamigen 15-teiligen Artikelreihe bei Allfacebook.de, ergänzt um Fragen aus den Kommentaren und unsere Erfahrungen aus Vorträgen und Schulungen zu Facebook und Recht.

Wir überlegten es uns das Buch als Verkaufsversion heraus zubringen, aber weil so etwas länger dauert, haben wir uns für eine Gratisversion entschieden. Falls wir ein Buch zum Kaufen herausbringen würden, welche Inhalte hättet Ihr gerne zusätzlich drin? Checklisten, Muster (z.B. für Social-Media Guidelines) oder noch etwas anderes?

Aus dem Inhalt:

• Registrierung: Persönliches Profil oder Unternehmensseite
• Die Wahl des Konto- und Seitennamens
• Impressum
• Nutzung von Grafiken, Bildern und Fotos
• Nutzung von fremden Texten, Videos und Musik
• Meinungen, üble Nachrede und Umgang mit Mitbewerbern
• Werbeinhalte und Anzeigen
• Gewinnspiele und Wettbewerbe
• Direktmarketing
• Verdecktes Guerilla Marketing
• Nutzung der Marke Facebook, der Markenlogos und Screenshots
• Haftung für Inhalte der Seite, Links, Werbeanzeigen und Fanbeiträge
• Einsatz von Social Media Plug-Ins
• Rechtssicher Dank Social Media Guidelines

Downloadlinks

Wir wünschen viel Spaß beim Lesen und freuen uns über Meinungen, Ergänzungen und Vorschläge wie wir die nächste Ausgabe noch besser gestalten können.

Link zum Download: Gratis E-Book: Rechtliche Stolperfallen beim Facebook Marketing (11 MB)
Link zum Einbinden: Share and Embed via Scribd